Адвокатская деятельность является предпринимательской

Рекомендации по вопросу о допустимости рекламы адвокатской деятельности и требованиях, предъявляемых к информации об адвокате и адвокатском образовании от

В Совет Адвокатской палаты Красноярского края поступили сведения о размещении некоторыми адвокатами и адвокатскими образованиями на территории г. Красноярска рекламных объявлений о предоставляемых ими услугах путем расклеивания данных объявлений на стенах, входных дверях зданий, заборах, мусоропроводах, мусорных бачках и др. Рассмотрев указанную информацию, Совет Адвокатской Палаты Красноярского края сообщает следующее. 1. Реклама и адвокатская деятельность – не совместимые категории. 1.1. Действующее российское законодательство не содержит прямого запрета «рекламы» адвокатской деятельности, вместе с тем, «реклама» адвокатской деятельности по российскому праву недопустима по следующим основаниям. Легальное определение понятия рекламы закреплено в п.1 ст.3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ, в соответствии с которым рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации

2. Адвокатская деятельность не является предпринимательской. 3. работниками юридических служб юридических лиц (далее — организации), а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления; участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями; нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.

4. Действие настоящего Федерального закона не распространяется также на органы и лиц, которые осуществляют представительство в силу закона. 1. Адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Понятие «адвокатская деятельность» впервые появилось в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ

«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

. В существовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР такого понятия не имелось, что приводило к довольно широкому толкованию адвокатского участия в жизни общества. Основными признаками адвокатской деятельности являются: а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям); б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе; в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, который получается в порядке, установленном Федеральном законом об адвокатской деятельности и адвокатуре; г) целями этой деятельности должны быть: — защита прав, свобод и интересов доверителей, — обеспечение доступа к правосудию. Только наличие в деятельности одновременно всех четырех указанных выше признаков дает основание к признанию ее адвокатской. Не может быть признана адвокатской деятельностью деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий, участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей не юридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных не основанных на законодательных нормах разъяснений и консультаций и т.д.).

Понятия адвокат и адвокатская деятельность

Адвокатом является лицо . получившее в установленном Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности. Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации, Федеральной палате адвокатов Российской Федерации, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов. Федеральный закон не ограничивает адвоката территорией, на которой он вправе осуществлять свою деятельность.

Порядок оказания юридической помощи адвокатом

Адвокат вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения. Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатуре. Адвокат независимо от того, в какой региональный реестр внесены сведения о нем, вправе заключить соглашение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения последнего. Существенными условиями соглашения являются: Указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате; Предмет поручения; Условия и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую; Порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения; Размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения. Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования (коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация, адвокатский кабинет) либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением. Оформление кассовых операций в адвокатских образованиях при приеме в кассу адвокатского образования вознаграждения, выплачиваемого адвокату, и (или) компенсации расходов, связанных с исполнением поручения, производится по приходным кассовым ордерам (форма «КО-1») с указанием назначения вносимых средств и с выдачей квитанции к приходному кассовому ордеру, подтверждающей прием наличных денег. Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации. В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием.

К адвокатской деятельности не относится юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления, участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, индивидуальными предпринимателями, нотариусами, патентными поверенными (исключениями являются случаи, когда в качестве патентных поверенных выступает адвокат), другими лицами, специально уполномоченными законом на ведение своей профессиональной деятельности. Адвокат – это лицо, являющееся независимым советником по правовым вопросам, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность, которое не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре

Рассматриваемый закон состоит из пяти глав, в которые включены 45 статей. Остановимся на некоторых из них, представляющих особую актуальность и важность.
Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре
Согласно ст. 1 Закона адвокатская деятельность – это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. При этом данная деятельность не относится к предпринимательской.
Адвокатская деятельность, как следует из ее определения, может быть оказана только адвокатом. В соответствии со ст. 2 Закона адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокаты не имеют право работать по трудовым договорам, занимать должности государственной и муниципальной службы. Им разрешено только заниматься научной, преподавательской и иной творческой деятельностью. В указанной же статье перечислены основные направления деятельности адвокатов:
1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;
2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;
3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;
4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;
5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;
6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;
7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;
8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;
9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;
10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.
Для представления интересов доверителя полномочия адвоката должны быть правильно оформлены. В предусмотренных законом случаях (например, в ходе уголовного дела) адвокат действует на основании ордера. Во всех других случаях доверителю необходимо оформить на адвоката доверенность. Согласно ст. 6 Закона никто не имеет права потребовать предоставления соглашения с адвокатом об оказании правовой помощи. Этой же статьей адвокату предоставлены следующие права:
1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Запрещено отказывать в удовлетворении запросов адвоката;
2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу;
3) собирать и представлять предметы и документы;
4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения тех или иных вопросов;
5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
6) фиксировать информацию, содержащуюся в материалах дела;
7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Адвокат не имеет права исполнять незаконные поручения доверителя, занимать по делу противоречащую мнению доверителя позицию, заявлять о доказанности вины доверителя, разглашать полученные от доверителя сведения, отказаться от защиты, сотрудничать с правоохранительными органами.
На основании ст. 6.1. Закона при получении адвокатского запроса лица, к которым оно адресовано, должны исполнить его в течение 30 дней. В удовлетворении запроса может быть отказано по следующим основаниям: — отсутствие необходимых сведений; — адвокат нарушил требования к форме и порядку направления запроса; — запрашиваемые сведения являются конфиденциальными.
На адвоката в соответствии со ст. 7 Закона возлагаются следующие обязанности:
1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя;
2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно;
3) постоянно совершенствовать свои знания самостоятельно и повышать свой профессиональный уровень;
4) соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и другие обязанности.
Глава 3 Закона представляет интерес для желающих получить статус адвоката, так как в ней разрешены вопросы приобретения данного статуса, его приостановления и прекращения. Согласно ст. 9 Закона адвокатом может стать лицо, которое соответствует следующим требованиям:
— наличие высшего юридического образования либо ученой степени по юридической специальности;
— наличие опыта работы по юридической специальности на менее двух лет либо прохождение стажировки.
Для получения статуса адвоката гражданин должен успешно пройти квалификационный экзамен, после чего квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта Федерации принимает решение о присвоении статуса адвоката. Начало процедуры получения статуса адвоката заключается в подаче претендентом заявления. К нему следует приложить следующие документы: копия документа, удостоверяющего его личность, анкета, копия трудовой книжки или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности, копия документа, подтверждающего высшее юридическое образование либо наличие ученой степени по юридической специальности. Полученные документы и сведения проверяются в течение двух месяцев. Затем принимается решение о допуске претендента к квалификационному экзамену.
Согласно ст. 11 Закона квалификационный экзамен состоит из письменных ответов на вопросы (тестирование) и устного собеседования. Повторное прохождение квалификационного экзамена допускается через один год. В целом решение о присвоении статуса адвоката или об отказе в этом должно быть принято в течение трех месяцев с момента подачи заявления (ст. 12 Закона). При этом, если претендент успешно сдал квалификационный экзамен, то ему не могут отказать в присвоении статуса адвоката. Сведения о вновь принятом адвокате включаются в специальный реестр.
Глава 4 Закона посвящена особенностям организации адвокатской деятельности и адвокатуры (формы адвокатских образований, органы адвокатского самоуправления и т.д.). Глава 5 содержит заключительные и переходные положения.

Адвокатские образования и предпринимательская деятельность (о соотносимости норм законов о некоммерческих организациях и об адвокатуре)

Сергеев Владимир Иванович, заслуженный юрист РСФСР, доктор юридических наук, член Российской академии юридических наук.

Родился 2 октября 1946 г. в д. Середа Шебекинского р-на Белгородской обл. Выпускник юридического факультета ВПА им. В.И. Ленина, окончил курсы повышения квалификации руководителей высшего звена государственного управления при Академии народного хозяйства СССР и высшие курсы Института финансовых и банковских работников. Работал в органах Прокуратуры СССР (от следователя до прокурора), Генеральной прокуратуре РФ, Комитете народного контроля СССР, являлся экспертом в Комиссии по привилегиям Верховного Совета СССР, был Главным военным инспектором Союза ССР — руководителем группы инспекторов по особым поручениям при Председателе Контрольной Палаты СССР. Некоторое время работал в структурах Президента РФ, а с 1992 г. — член Межреспубликанской коллегии адвокатов. В настоящее время одновременно является заведующим кафедрой гражданско — правовых дисциплин МГЭИ. Автор более 200 научных работ, в том числе 18 книг по проблемам гражданского, хозяйственного, налогового, уголовного права (преступления в сфере экономики), а также по теории адвокатской деятельности. Писатель — публицист, член Союза журналистов России и Международной федерации журналистов.

Вопрос о том, может ли адвокатское образование заниматься коммерческой деятельностью, и совместима ли адвокатская деятельность с предпринимательством, является одним из самых проблемных в организации внутренней жизни адвокатуры. Одни адвокаты, ограниченно трактуя закон, категорически возражают против привнесения в свою жизнь какой-либо коммерческой направленности, другие, наоборот, считают возможным сочетание адвокатской деятельности с коммерческой. Однако и те и другие не правы. Прежде чем ответить на поставленный вопрос, хотелось бы проанализировать ряд норм, регламентирующих данный вопрос.

Пункт 2 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности четко определяет, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Однако согласно Закону адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, в целях защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, а также в целях обеспечения доступа к правосудию. То есть, сразу оговоримся: адвокатская деятельность — это деятельность физических лиц, адвокатов, а не деятельность лиц юридических, хотя бы и созданных адвокатами.

Таким образом, Закон об адвокатуре, запрещая предпринимательскую деятельность, относит данное ограничение лишь в чистом виде только к самой адвокатской деятельности, т.е. к оказанию квалифицированной юридической помощи адвокатами. И такому ограничению есть вполне логичное оправдание: адвокатскую деятельность на коммерческую основу ставить нельзя, ибо в таком случае будут нарушены основные конституционные принципы о праве граждан на получение квалифицированной юридической помощи и защиты. Коммерция в адвокатской деятельности — это торг, коррупция, торжество теневой юстиции. Несомненно, никаких предпринимательства и коммерции в адвокатской деятельности не должно быть ни по закону, ни по своей природе.

Другая разрешенная законом деятельность, которую ведет адвокат как гражданин страны, пользующийся всеми конституционными правами и обязанностями, например, научная, преподавательская и иная творческая деятельность, к адвокатской не относится и таковой не является. А поэтому данные ограничения (не заниматься предпринимательской деятельностью) на адвоката в этом случае не распространяются.

Соответственно, не могут быть распространены указанные ограничения и на образованные адвокатами адвокатские структуры (коллегии адвокатов, адвокатские бюро, юридические консультации), т.к. данные структуры не занимаются адвокатской деятельностью непосредственно, в чистом виде. Они создаются лишь в целях способствования такой деятельности самими адвокатами.

Кроме того, на адвокатские образования не распространяется запрет на ведение предпринимательской деятельности и в других формах (не только в педагогической, научной, творческой). Поясним подробнее.

В пункте 10 ст. 29 Закона об адвокатской деятельности установлено ограничение заниматься предпринимательской деятельностью лишь для адвокатской палаты.

Однако данное ограничение, установленное для одного вида некоммерческой организации (адвокатской палаты), в силу общепринятого принципа о недопустимости расширительного толкования закона не может быть распространено на другие виды некоммерческих организаций — коллегии адвокатов и адвокатские бюро. Ведь и адвокатская палата, и коллегия адвокатов, и адвокатское бюро — это совершенно различные юридические лица, которые в соответствии с нормами гражданского законодательства наделены равными гражданскими правами в части, касающейся участия в гражданской сфере деятельности и гражданско — правовых отношениях.

В соответствии с п. 2 ст. 22 Закона об адвокатской деятельности коллегия адвокатов отнесена к некоммерческой организации (такова ее правовая форма). В соответствии с п. 18 этой же статьи к отношениям, возникающим в связи с учреждением, ликвидацией, а также деятельностью коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств Федеральным законом «О некоммерческих организациях», если эти правила не противоречат положениям Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Пункт 2 ст. 8 Закона о некоммерческих организациях гласит: «Некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано». Противоречит ли эта норма Закону об адвокатской деятельности? Нисколько. Ведь в нормах Закона об адвокатской деятельности (ст. 22, 23) ограничений для занятий предпринимательской деятельностью для коллегий адвокатов и адвокатских бюро не предусмотрено, в отличие от адвокатской палаты.

Таким образом, как сами адвокаты индивидуально, если их деятельность не связана с адвокатской, вправе заниматься предпринимательством (например, в сферах научной, преподавательской и иной творческой деятельности), так и учрежденные ими адвокатские образования в виде адвокатских коллегий и адвокатских бюро как некоммерческие организации также могут заниматься всевозможными коммерческими проектами и воплощением их в жизнь, если их предпринимательская деятельность соответствует целям, для достижения которых эти адвокатские образования созданы.

Возникает лишь вопрос, кто будет заниматься в адвокатском образовании коммерческой деятельностью, если в нем — одни адвокаты? Вариантов ответов здесь множество в зависимости от того, какую форму предпринимательской деятельности решило вести то или иное адвокатское образование.

Например, коллегия адвокатов приобретает недвижимость, которую затем сдает в аренду и тем самым зарабатывает себе средства для более качественного оказания адвокатских услуг, развития собственной базы. В этом случае заключение арендных соглашений вполне возможно выполнить силами исполнительного органа адвокатского образования. Возглавляющий адвокатское образование адвокат в этом случае выполняет функцию, не связанную с адвокатской деятельностью, а направленную на решение хозяйственных проблем своей организации как обычного юридического лица, наделенного соответствующими гражданскими правами и обязанностями в соответствии с Конституцией РФ и ГК РФ.

В другом случае с той же целью для поддержания адвокатов, оказывающих юридическую помощь малоимущим слоям населения (не обязательно тем категориям, которые названы в Законе), оборудования надлежащих рабочих мест и т.д. адвокатское образование приобретает пакет акций какого-либо крупного предприятия, которые котируются на фондовом рынке и приносят прибыль. В этом случае от имени адвокатского образования могут выступать соответствующие профессиональные участники рынка ценных бумаг (фондового рынка), всевозможные дилеры, брокеры, иные поверенные.

Еще одна форма: коллегия адвокатов создает свое самостоятельное коммерческое предприятие. Например, консалтинговый центр, аудиторскую фирму, экспертное бюро, частное детективное агентство и т.д. Там коммерческой (предпринимательской) деятельностью будет заниматься наемный директор или коллегиальный исполнительный орган этой фирмы. Аналогичным образом с помощью наемного персонала могут действовать и адвокатский кабинет, и юридическая консультация, работающая в форме учреждения, и т.п.

Ничего противозаконного в этих схемах нет. Все вышесказанное вполне укладывается в рамки как Конституции РФ, ГК РФ, так и Законов об адвокатской деятельности, о некоммерческих организациях. Более того, эта схема уже давно апробирована наиболее активными и думающими адвокатами.

Адвокатская деятельность. Понятие и отличительные признаки

Адвокатской деятельностью, как сказано в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом.

Как видно из легального определения, адвокатская деятельность представляет собой деятельность по оказанию юридической помощи в самом широком ее понимании. Несмотря на то, что адвокатская деятельность осуществляется преимущественно в частных интересах, в целом она носит публичный характер, так как обеспечивает действенность правового регулирования и служит установлению особого баланса между политическими реалиями в обществе и предписаниями законов. Публичный характер, собственно, и отличает адвокатскую деятельность от предпринимательской, целью которой является систематическое извлечение прибыли. Более того, несмотря на то, что соглашение об оказании правовой помощи регламентируется нормами гражданского права, деятельность адвоката и статус адвокатуры установлены правом публичным.

Именно адвокатская деятельность призвана обеспечить гарантируемое ст. 48 Конституции Российской Федерации, право каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

«Адвокаты, — как писал русский дореволюционный историк права Д.Н. Бородин, — это специалисты, правоведы, защищающие на суде права индивидуальных лиц во имя и в интересах общественного блага».

Некоторой схожестью с адвокатами обладают юрисконсульты, юридические фирмы, правозащитные организации и прочие общественные объединения, однако именно адвокатская деятельность осуществляется профессиональными адвокатами, то есть лицами, прошедшими специальную подготовку, получившими в установленном Законом порядке статус адвоката и являющимися членами корпорации адвокатов. Корпоративность — один из существенных признаков адвокатуры. Юрист, сдавший квалификационный экзамен и принесший присягу, не может осуществлять полномочия адвоката, не работая ни в одной из предусмотренных организационных форм адвокатских образований.

Являясь независимым советником по правовым вопросам, адвокат должен соответствовать своему социальному назначению, а следовательно, адвокатская деятельность должна быть единственным занятием для адвоката. Исключение составляет преподавательская и научная деятельность, которая, как думается, должна содействовать подготовке квалифицированных кадров адвокатов.

Известный российский юрист Л.Е. Владимиров, ссылаясь на средневековых юристов, считал адвокатов воинами права. «Адвокат стоит на страже частных интересов. Есть жизнь государства, жизнь общества и жизнь личная — отдельного человека. Принято если не думать, то говорить, что последняя по своему значению есть будто бы второстепенное явление. Но этот ходячий взгляд не только не правилен, он даже лицемерен. Личная жизнь людей есть атом жизни и государственной, и общественной. Только полная ее обеспеченность от физических зол и человеческого произвола во всех его проявлениях дает твердую основу общежитию. Давнишняя традиция нашей интеллигенции предписывала всегда гнушаться произвола административного…».

В Законе об адвокатской деятельности субъектом оказания юридической помощи называется член адвокатского образования, вместе с тем основой старой адвокатуры были коллегии адвокатов, что нельзя назвать правильным, так как адвокатура не абстракция, а объединение индивидов и нельзя рассматривать адвокатуру вне определенного типа личности. Исходя из того, что юридическую помощь оказывают непосредственно адвокаты, новое законодательство, собственно, их и называет основой адвокатуры.

Свое благородное предназначение адвокатская деятельность в самом полном смысле проявляет именно в отношениях, связанных с представительством интересов граждан.

В соответствии с Законом основными признаками адвокатской деятельности являются:

  • а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям);
  • б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе;
  • в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, полученный в порядке, установленном Законом;
  • г) целями этой деятельности должны быть:
    • — защита прав, свобод и интересов доверителей;
    • — обеспечение доступа к правосудию.

Только наличие в деятельности одновременно всех указанных четырех признаков дает основание к признанию ее адвокатской.

Не может быть признана адвокатской деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий, участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей неюридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных, не основанных на законодательных нормах разъяснений и консультаций и т.д.). Не является адвокатской деятельность, хотя и связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи, однако оказываемая лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном настоящим Законом порядке. Не является также адвокатской деятельность, если она осуществляется лицом, имеющим статус адвоката, однако не связана с защитой прав, свобод и интересов заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию. К примеру, не может быть признана адвокатской деятельность (даже если ее и выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной своего доверителя, наведением справок коммерческого характера о партнере клиента, выполнением других технических, вспомогательных, организационных, распорядительных, административных функций в интересах доверителя. Выполнять подобные обязанности на платной основе адвокат в соответствии с п. 1 ст. 2 настоящего Закона не вправе.

Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно отсутствовать указание на прибыль. Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности гражданина.

В Законе об адвокатуре сделана попытка четко разграничить все виды юридической помощи, т.е. названы виды юридической помощи, которые не отнесены к адвокатской деятельности. Это юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками органов государственной власти и местного самоуправления, участниками и работниками юридических фирм, индивидуальными предпринимателями и другими. Тем самым законодатель приблизился к разрешению проблемы, связанной с механизмом реализации конституционных требований о гарантиях права каждому на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Длительное время реализацию данной нормы пытались возложить только на негосударственную структуру — адвокатское объединение.

Подобное разграничение имеет весьма важное практическое значение, особенно при решении возникающих вопросов об оказании бесплатной юридической помощи. Закон регламентирует лишь ту бесплатную юридическую помощь, которая входит в адвокатскую деятельность. Это:

  • а) участие адвоката в качестве защитника по делам в уголовном судопроизводстве, где участие защитника обязательно (т.е. там, где: подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществить свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни; уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 Уголовно процессуального кодекса Российской Федерации от 18 декабря 2001 г.;
  • б) участие адвокатов в оказании юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно — ст. 26 Закона об адвокатуре.

Однако считать указанную юридическую помощь, оказываемую адвокатами, в чистом виде бесплатной неправильно, поскольку таковой она будет лишь для тех, кому она оказывается. Труд же адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, а порядок компенсации расходов адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам бесплатно, определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ.

В нынешней адвокатской практике распространена такая форма адвокатской деятельности, как оказание услуг юридическому или физическому лицу в форме, при которой адвокат выступает в должности официального советника руководителя фирмы или конкретного физического лица. Закон не запрещает подобную форму адвокатской деятельности, если она не является оплачиваемой штатной (т.е. если такая деятельность и выполняющее ее лицо не включены в штат организации или физического лица и не требуют отдельного трудового или гражданско-правового договора), поскольку адвокат наделен правом оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом.

В деятельности отдельных адвокатов имела также место работа в организациях на конкретных, установленных штатным расписанием или иными внутренними правоустанавливающими документами должностях (заместитель, вице-президент, помощник руководителя по правовым вопросам, арбитражный управляющий, контролер инвестиционной компании и т.д.).

Многие существующие ныне адвокатские бюро, фирмы и другие подобные структуры в числе основных видов своей деятельности имели различные формы обслуживания бизнеса, в том числе занятие работой, не свойственной для адвокатской деятельности в ее чистом виде (аудит, нотариат, арбитражное управление, консалтинг, посредничество в коммерческих сделках). Все это получило название «комплексное сопровождение проектов и сделок» или «комплексное правовое обслуживание», куда входили не только юридическое сопровождение, но и обеспечение полной информации о партнерах, доставки грузов, охраны в пути, нотариальное оформление, аудиторские и ревизионные проверки, претензионное производство и т.д.

Законом об адвокатуре такое совмещение функций не допускается. При этом Закон не направлен на разрушение сложившейся и активно действующей структуры адвокатского труда (речь не идет об организационно-правовых формах адвокатских объединений). Однако, чтобы соответствовать Закону и не потерять того, что к сегодняшнему дню достигнуто в освоении рынка юридических услуг, она должна претерпеть некоторую реорганизацию. Адвокаты некоторых адвокатских бюро довольно оперативно изменили свои формы деятельности. Они разделили функции. При этом адвокатское бюро обеспечивает системное правовое сопровождение хозяйственной деятельности своих клиентов — хозяйственных субъектов. Специалисты же созданных параллельно с адвокатскими бюро консалтинговых фирм осуществляют аудит, маркетинг, консалтинг бизнес-проектов. Таким образом, сохранилась общая структура комплексного экономического и правового сопровождения не только крупных коммерческих проектов, но и всей хозяйственной деятельности основной части бизнеса.

На практике может возникнуть вопрос: является ли адвокатской деятельность адвоката, получившего статус адвоката, но не состоящего, ни в одном из адвокатских образований, указанных в настоящем Законе?

Нормы Закона, предусмотренные в гл. 3, устанавливая порядок приобретения статуса адвоката, нигде не упоминают об обязательной принадлежности адвоката к той или иной адвокатской структуре (кабинету, адвокатскому бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации). Для получения статуса адвоката Закон не требует предварительного участия в каком-либо адвокатском образовании, предварительного согласования о приеме в такое образование либо гарантий вступления в него от претендента на статус адвоката. Нет требований Закона и об обязательности избрания адвокатом формы адвокатского образования после получения статуса адвоката и внесения такого лица в реестр. В выдаваемом территориальным органом юстиции удостоверении также не предполагается указание на адвокатское образование, в котором состоит адвокат.

Исследовав Закон об адвокатуре, можно прийти к выводу, что в соответствии с новым статусом адвокатских образований (за исключением юридической консультации) все они отныне создаются (учреждаются) своими учредителями-адвокатами. Понятия «прием в коллегию адвокатов», «прием в адвокатское бюро» отсутствуют. Между тем такие понятия будут присутствовать в уставах и учредительных договорах этих образований. Прием того или иного лица, имеющего статус адвоката, в свое образование теперь является делом учредителей, а не президиума (совета адвокатской палаты) или квалификационной комиссии. Ни территориальный орган юстиции, ни адвокатская палата не вправе здесь диктовать свою волю. Вполне возможно, что лицо, получившее статус адвоката, в дальнейшем не сможет стать по указанным выше причинам членом какого-либо адвокатского образования, а адвокатский кабинет учреждать не захочет.

Казалось бы, оказание таким лицом юридической помощи по смыслу комментируемого Закона может быть признано адвокатской деятельностью. Ведь в п. 2 ст. 20 Закона (формы адвокатских образований) говорится только о праве адвоката самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место адвокатской деятельности. В перечне же обязанностей адвоката (ст. 7) упоминания об обязательном избрании соответствующей формы адвокатского образования не имеется. А в пункте 1 ст. 20 Закона говорится не о формах адвокатской деятельности (что сразу сняло бы все возникающие вопросы), а о формах адвокатских образований, что значительно сужает содержание нормы и создает правовую коллизию.

Однако, несмотря на некоторое несоответствие в приведенных нормах, деятельность адвоката, не состоящего ни в одном адвокатском образовании, не может быть признана адвокатской. В соответствии со ст. 20 Закона перечень форм адвокатских образований закрыт. Если адвокат отказался от участия, в каком-либо из коллегиальных адвокатских образований, он может осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. В этом случае согласно ст. 21 Закона он может учредить только адвокатский кабинет. Таким образом, осуществлять адвокатскую деятельность в иных, не предусмотренных законом формах адвокат не вправе.

Кроме того, адвокат оказывает юридическую помощь только на основании соглашения с клиентом. А существенным условием соглашения, наряду с другими, является и указание на принадлежность адвоката к адвокатскому образованию (пп. 1 п. 4 ст. 25 Закона). Таким образом, в случае неоказания в соглашении на такое существенное условие договор с клиентом будет считаться недействительным, а значит, не порождающим никаких взаимных прав и обязанностей. Следовательно, для адвоката будет отсутствовать основной критерий, характеризующий адвокатскую деятельность, — сама юридическая помощь.

Можно сделать вывод о том, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката» в порядке, установленном Законом. Основными признаками адвокатской деятельности являются: оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям); оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе; лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката. Целями этой адвокатской деятельности должны быть: защита прав, свобод и интересов доверителей; — обеспечение доступа к правосудию.

>Глава 1. Адвокатская деятельность, понятие и отличительные признаки

1.1 Понятие и признаки адвокатской деятельности

Адвокатской деятельностью признается квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Понятие «адвокатская деятельность» впервые появилось в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В существовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР такого понятия не имелось, что приводило к довольно широкому толкованию адвокатского участия в жизни общества.

Основными признаками адвокатской деятельности являются:

  • оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям);

  • оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе;

  • лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, который получается в порядке, установленном настоящим Законом;

  • целями этой деятельности должны быть:

  • защита прав, свобод и интересов доверителей,

  • обеспечение доступа к правосудию.

Только наличие в деятельности одновременно всех четырех указанных выше признаков дает основание к признанию ее адвокатской.

Не может быть признана адвокатской деятельностью деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий, участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей не юридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных не основанных на законодательных нормах разъяснений и консультаций и т.д.). Не является адвокатской деятельностью деятельность, хотя и связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи, однако оказываемая лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном законом порядке. Не является также адвокатской деятельность, если она осуществляется лицом, хотя и имеющим статус адвоката, однако не связана с защитой прав, свобод и интересов заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию. К примеру, не может быть признана адвокатской деятельность (даже если ее и выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной своего доверителя, наведением справок коммерческого характера о партнере клиента, выполнением других технических, вспомогательных, организационных, распорядительных, административных функций в интересах доверителя. Выполнять подобные обязанности на платной основе адвокат не вправе.

Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно отсутствовать указание на прибыль.

Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно, на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности гражданина.

Адвокатскую деятельность следует отличать от иных видов юридической помощи, которые не относятся к адвокатской деятельности. Это юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками органов государственной власти и местного самоуправления, участниками и работниками юридических фирм, индивидуальными предпринимателями, нотариусами и патентными поверенными (за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат) и другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности. Законодательное выделение адвокатской деятельности позволяет обеспечить специальным Федеральным законом реализацию конституционных требований о гарантиях права каждому гражданину Российской Федерации на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ).

Разграничение всех видов юридической помощи имеет весьма важное практическое значение, особенно при решении возникающих вопросов об оказании бесплатной юридической помощи. Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре регламентирует лишь ту бесплатную юридическую помощь, которая входит в адвокатскую деятельность. Это:

  • участие адвоката в качестве защитника по делам в уголовном судопроизводстве, где участие защитника обязательно (т.е. там, где подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществить свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением);

  • участие адвокатов в оказании бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, в случаях, предусмотренных Федеральным законом (истцам — по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны — по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; гражданам Российской Федерации — при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, — по вопросам, связанным с реабилитацией).

Однако считать указанную выше юридическую помощь, оказываемую адвокатами, в чистом виде бесплатной неправильно, поскольку таковой она будет лишь для тех, кому она оказывается. Труд же адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, а также компенсация за оказываемую бесплатно юридическую помощь гражданам, оплачивается за счет средств федерального бюджета в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Разграничение видов юридической помощи имеет практическое значение также и в том, что теперь государство не идентифицирует эту помощь целиком с адвокатской деятельностью, а «распределяет» ее между различными субъектами.

В нынешней адвокатской практике распространена такая форма адвокатской деятельности, как оказание услуг юридическому или физическому лицу, в процессе которой адвокат выступает в должности официального советника руководителя фирмы или конкретного физического лица. Адвокату разрешается заниматься подобной формой адвокатской деятельности, если она не является оплачиваемой штатной (т.е. если такая деятельность и выполняющее ее лицо не включена в штат организации или физического лица и не требует отдельного трудового или гражданско-правового договора), поскольку адвокат наделен правом оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом.

Ранее в деятельности отдельных адвокатов имела место работа в организациях на конкретных, установленных штатным расписанием или иными внутренними правоустанавливающими документами должностях: (заместитель, вице-президент, помощник руководителя по правовым вопросам, арбитражный управляющий, контролер инвестиционной компании и т.д.). Подобная деятельность не может рассматриваться как адвокатская, ибо она связана с выполнением административных, организационно-распорядительных и иных функций в организации и не является только консультационной. Кроме того, такая деятельность, даже если она несет в себе чисто консультационную нагрузку и связана только с оказанием профессиональной юридической помощи, является штатной для организации и оплачиваемой, на нее должны распространяться нормы Трудового кодекса РФ или нормы Гражданского кодекса РФ.

Многие существующие ныне адвокатские бюро, фирмы и другие подобные структуры в числе основных видов своей деятельности имели различные формы обслуживания бизнеса. В том числе занимались и работой, не свойственной для адвокатской деятельности в ее чистом виде (аудит, нотариат, арбитражное управление, консалтинг, посредничество в коммерческих сделках). Все это получило название «комплексное сопровождение проектов и сделок» или «комплексное правовое обслуживание», куда входили не только юридическое сопровождение, но и обеспечение полной информации о партнерах, доставки грузов, охраны в пути, нотариальное оформление, аудиторские и ревизионные проверки, претензионное производство и т.д.

Такое совмещение функций для адвокатов не допускается. В связи с этим на практике используются различные формы деятельности, в частности, разделение функций по оказанию адвокатских и консультационных услуг. При этом адвокатское бюро обеспечивает системное правовое сопровождение хозяйственной деятельности своих клиентов — хозяйственных субъектов. Специалисты же созданных параллельно с адвокатскими бюро консалтинговых фирм осуществляют аудит, маркетинг, консалтинг бизнес-проектов. Таким образом, сохраняется общая структура комплексного экономического и правового сопровождения не только крупных коммерческих проектов, но и всей хозяйственной деятельности основной части бизнеса.

На практике может возникнуть вопрос, является ли адвокатской деятельностью деятельность адвоката, получившего статус адвоката, но не состоящего ни в одном из адвокатских образований. Дело в том, что нормы Закона об адвокатуре, устанавливая порядок приобретения статуса адвоката, нигде не упоминают об обязательной принадлежности адвоката к той или иной адвокатской структуре (адвокатскому кабинету, адвокатскому бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации).

Однако адвокатской деятельностью деятельность адвоката, не состоящего ни в одном адвокатском образовании, признана быть не может. В соответствии со ст. 20 Закона об адвокатуре перечень форм адвокатских образований является закрытым. Если адвокат отказался от участия в каком-либо из коллегиальных адвокатских образований, он вправе осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. В этом случае он может учредить только адвокатский кабинет. Таким образом, осуществлять адвокатскую деятельность в иных не предусмотренных законом формах адвокат не вправе.

Кроме того, адвокат оказывает юридическую помощь только на основании соглашения с клиентом. А существенными условиями соглашения, наряду с другими, является и указание на принадлежность адвоката к адвокатскому образованию. Таким образом, в случае не указания в соглашении на такое существенное условие договор с клиентом будет считаться недействительным, а значит, не порождающим никаких взаимных прав и обязанностей. Следовательно, для адвоката будет отсутствовать основной критерий, характеризующий адвокатскую деятельность: сама юридическая помощь.

Адвокатская деятельность является многообразной и осуществляется в различных видах, которые могут быть классифицированы следующим образом:

  • консультационная помощь доверителю;

  • составление документов правового характера;

  • выступление в качестве представителя или защитника доверителя.

Оказывая юридическую помощь адвокат:

  • дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

  • составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

  • представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

  • участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

  • участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

  • участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

  • представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

  • представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

  • участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

  • выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *