Аналогия (право)

У этого термина существуют и другие значения, см. Аналогия (значения).

Аналогия в праве представляет собой один из способов преодоления пробелов в законодательстве, необходимый для целей правоприменения.

Обычно понятие правовой аналогии понимается в двух смыслах — как аналогия закона и аналогия права:

• Аналогия закона есть применение к не урегулированному конкретной нормой правоотношению нормы закона, которая регламентирует сходные отношения. Необходимость применения данного приема обусловлена тем, что решение по любому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому в случае отсутствия нормы, прямо предусматривающей спорный случай, требуется отыскать норму, регулирующую возможно более сходные со спорным отношения.
• Аналогия права — применение к спорному отношению, которое не урегулировано некой конкретной нормой и на которое нельзя распространить действие регулирующей подобные отношения нормы, общих начал и смысла (то есть принципов) законодательства.

В российском законодательстве применение аналогии права и закона закреплено, в частности, частью четвёртой статьи первой ГПК РФ.

Условия применения этих аналогий прямо предусмотрены в действующем гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 6 ГК РФ аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота». При использовании же аналогии права (пункт 2 ст. 6) необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и «требований добросовестности, разумности и справедливости».

Аналогия во всех случаях допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а соответствующий вопрос все же находится в сфере права, требует юридического решения.
Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия – суды с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др.). Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству.

В то же время решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства.

Известно, что право воздействует не на все, а лишь на часть общественных отношений. Эта часть имеет основополагающее значение для общества, в силу чего нуждается в охране со стороны государства. Все иные отношения, не затрагивающие нормальную жизнедеятельность общества, должны быть свободны от правового регулирования, в том числе от применения аналогии закона и аналогии права.

Следовательно, аналогия закона и аналогия права восполняют пробелы только в той сфере общественных отношений, которые подвергнуты правовому регулированию.

Так, применение аналогии права и аналогии закона в гражданском праве при решении имущественных споров объясняется тем, что ни один имущественный спор по своей значимости не может не быть правовым и отказ в рассмотрении дела по мотивам отсутствия соответствующей нормы права противоречил бы задаче обеспечения законных интересов граждан, государственных и иных организаций.

Комментарий к Ст. 6 ГК РФ

1. Аналогия закона — специфический способ правоприменения, обусловленный отсутствием источника гражданского законодательства, непосредственно регулирующего определенные гражданско-правовые отношения, и заключающийся в применении для разрешения гражданско-правового спора источника, регулирующего сходные отношения.

Рассматривая гражданско-правовой спор, суд после квалификации данного конкретного казуса, т.е. выявления природы отношений его участников, его относимости к сфере действия гражданского закона, призван подобрать, при необходимости истолковать и, наконец, применить ту или иную норму права. Несмотря на огромный объем действующего сегодня гражданского законодательства — Гражданского кодекса, специальных федеральных законов, подзаконных федеральных нормативных актов, — регулируемые им общественные отношения еще более объемны и многообразны. Это становится особенно очевидно с учетом положений ст. ст. 8 и 421 ГК РФ, в соответствии с которыми основания возникновения гражданских правоотношений, в том числе договорных, чрезвычайно вариативны.

Предусмотреть все без исключения возможные варианты и детали развития гражданско-правовых отношений в конкретных нормах права — задача практически невыполнимая. Поэтому законодатель формулирует статьи ГК РФ с большей или меньшей долей абстракции, позволяющей применять их к группам правоотношений, развивающихся в рамках определенной правовой модели. Такой подход характерен для континентальной правовой системы в отличие от англо-американской школы общего права, где роль норм закона выполняют тысячи судебных прецедентов, ориентированных на частные казусы.

При этом предполагается, что в некоторых ситуациях применение нормы ГК РФ к конкретному гражданско-правовому казусу может потребовать ее толкования судом, в том числе расширительного толкования, когда действие правовой нормы распространяется на ситуации, не предусмотренные напрямую в ее тексте, но тяготеющие к той модели гражданских правоотношений, которая регулируется нормой или группой норм.

В том случае, когда даже расширительное толкование не позволяет распространить действие нормы на разбираемый случай и при этом (если речь идет о предпринимательских отношениях) отсутствует обычай делового оборота, применимый к подобным ситуациям (см. комментарий к ст. 5 ГК РФ), суд наделен правом применить к казусу закон, регулирующий сходные отношения. В каком-то смысле можно сказать, что такое применение закона может рассматриваться как некий «радикальный» вариант его расширительного толкования.

Применение судом в конкретном случае закона по аналогии не способно приобрести прецедентного значения, однако может учитываться другими судами в процессе разрешения аналогичных или схожих казусов. Обобщенная практика применения закона по аналогии в случае ее актуальности может свидетельствовать о существовании серьезного пробела в законодательстве и быть использована законодателем для корректировки или дополнения закона.

Таким образом, применение аналогии закона возможно в случае (а) относимости регулируемого правоотношения к предмету и методу гражданского права, (б) отсутствия возможности урегулирования его действующими нормами закона даже при их расширительном толковании и (в) наличия закона, регулирующего сходные гражданские правоотношения.

2. В тех случаях, когда при наличии двух первых из названных условий применимости аналогии закона отсутствует закон, регулирующий даже сходные правоотношения, законодатель допускает применение аналогии права. Аналогия права — специфический способ правоприменения, обусловленный отсутствием источника гражданского законодательства, как непосредственно регулирующего определенные гражданско-правовые отношения, так и регулирующего сходные отношения, и заключающийся в разрешении гражданско-правового спора на основании общих начал (принципов) гражданского законодательства.

Наряду с перечисленными в статье 1 ГК РФ общими началами в комментируемой статье законодатель впервые упоминает о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений как о конституирующих гражданский оборот институтах. Добросовестность и разумность выступают в качестве универсальных правил осуществления субъективных гражданских прав, они ожидаются в любых действиях участников гражданского оборота и презюмируются. Что касается справедливости, то она является неизменной доминантой гражданского права как такового с учетом его глобальной цели — сбалансировать наиболее приемлемым образом разнонаправленные и подчас противоречивые интересы различных индивидов, а также интересы частных лиц и государственно-общественные интересы.

Из текста п. 2 ст. 6 ГК РФ следует, что законодатель приравнивает требования добросовестности, разумности и справедливости к общим началам и смыслу гражданского законодательства, что, по сути, означает ожидание правопорядком проявления этих качеств каждым субъектом любого гражданского правоотношения. Разработчики Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» и одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г., отметили отсутствие в ГК РФ общего принципа добросовестности в качестве недостатка, нуждающегося в устранении. Отдельные упоминания добросовестности как требования к поведению участников гражданского оборота они полагают недостаточными для эффективного правового регулирования.

В Концепции отмечается, что принцип добросовестности должен распространяться на действия (поведение) участников оборота при (а) установлении прав и обязанностей (ведение переговоров о заключении договоров и т.д.); (б) приобретении прав и обязанностей; (в) осуществлении прав и исполнении обязанностей; (г) защите прав. Оценка содержания прав и обязанностей сторон также должна подчиняться принципу добросовестности.

Разработчики Концепции также предлагают сформулировать в ГК РФ полноценные правила о приобретении права собственности добросовестным приобретателем.

3. Близость категорий добросовестности, разумности и справедливости (особенно последней) к морально-нравственным нормам не означает их идентичности последним. Хотя они и имеют, подобно моральным нормам, этическую составляющую, но при этом снабжены в отличие от последних вполне конкретным прагматичным содержанием, чрезвычайно важным для устойчивости гражданского оборота.

Есть определенные оттенки отличия в ожиданиях общества и правопорядка от каждой из названных характеристик.

Добросовестность можно охарактеризовать как стремление участника гражданского оборота максимально исключать возможность нарушения его поведением субъективных прав и законных интересов других лиц, осуществлять свои права в строгом соответствии с их объемом и назначением. Добросовестность предписывается участникам оборота и предполагается, пока не доказано обратное.

Разумность — стремление участника гражданского оборота при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей соизмерять свое поведение со здравым смыслом, общими представлениями об осторожности и предусмотрительности и с экономической целесообразностью, правами и охраняемыми законом интересами других субъектов.

Справедливость — стремление участника гражданского оборота при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей учитывать интересы других лиц и общественные интересы, нормы морали и нравственности (что выражается, в частности, в отказе от злоупотребления правом), соблюдать равенство в положении участников оборота.

4. В отдельных случаях (например, в случае приобретения имущества у неуправомоченного отчуждателя, изготовления вещи из чужого материала, исполнения обязательства в срок, не определенный договором) законодатель ставит в зависимость от разумности и добросовестности действий субъекта защиту его гражданских прав (см. комментарий к ст. ст. 220, 302, 314 ГК). В таких случаях разумность и добросовестность в действиях лица презюмируются (п. 3 ст. 10 ГК).

То, что для подавляющего большинства ситуаций закон не указывает в качестве обязательного условия наступления юридически значимых последствий добросовестность участников отношений, не означает, что таковая в них не требуется или отсутствует. Например, надлежащее исполнение условий договора аренды или страхования, так же как и воздержание от нарушений чужого владения, являются примерами добросовестного поведения и признаками стремления индивидов к подчинению регулятивным нормам права и нежелания испытывать действие охранительных норм. Выделение законодателем небольшой группы ситуаций, в которых добросовестность поведения одного из субъектов выступает в качестве правообразующего фактора (в частности, добросовестность приобретателя, к которому предъявлен виндикационный иск, давностного владельца, спецификатора), обусловлено неоднозначностью обстоятельств, в которых действует такой субъект, а также перспективой нарушения этими действиями чужих прав. Образно говоря, между полями правомерности и противоправности поведения расположена узкая «нейтральная полоса», в пределах которой действия субъекта могут повлечь нарушение чьего-либо права, но в зависимости от их характера — недобросовестного или добросовестного — либо будут противоправными, либо нет. Разумеется, само по себе добросовестное поведение может нарушать чье-либо право лишь опосредованно, продолжая противоправные действия другого лица, как, например, происходит при добросовестном возмездном приобретении присвоенной вещи. В последнем случае юридические последствия определяются законом с учетом комплексного сравнения интересов и предшествовавшего поведения участников ситуации. Так, добросовестность возмездного приобретателя «перевешивает» интересы собственника, доверившего свою вещь недостойному контрагенту; добросовестность спецификатора — интересы собственника материалов, хранившего их ненадлежащим образом; добросовестность давностного владельца — интересы собственника или титульного владельца, допустившего приобретение вещью режима бесхозяйной.

Добросовестность поведения субъекта гражданского права, таким образом, можно дополнительно определить как стремление субъекта подчинять социальные связи, участником которых он является, действию регулятивных норм гражданского права и максимально исключать возможность нарушения его поведением субъективных прав и законных интересов других участников оборота, в том числе в обстоятельствах, в силу своей неоднозначности содержащих в себе потенциальную опасность такого нарушения. Добросовестность приобретения и осуществления давностного владения бесхозяйным имуществом заключается в убежденности владельца в отсутствии у кого-либо прав на объект владения, положение которого в хозяйственном пространстве не дает оснований предполагать его принадлежность к чьей-либо хозяйственной сфере. Действия, изначально и последовательно беззаконные, исключающие подчинение совершающего их какому-либо положительному императиву, не могут вызвать со стороны правопорядка ничего иного, кроме санкции, налагаемой на правонарушителя в рамках возникшего уголовного, административного либо гражданского деликтного правоотношения. Абстрактная возможность подчинения такой социальной связи действию правовых норм останется нереализованной. Таким образом, склонность индивида к распространению на социальные связи, в которые он вступает, нормы позитивного права при достаточной ее значимости влечет его подчиненность правопорядку, а отсутствие ее, свободный выбор в пользу беззакония исключают одобрение его деятельности публичной властью и создают возможность для применения к нему карательной меры силой государства.

5. Предложение разработчиков Концепции развития гражданского законодательства РФ о сообщении добросовестности статуса универсального отраслевого принципа заслуживает поддержки. Это соответствовало бы мировому опыту гражданско-правового регулирования, а главное — констатировало бы de jure доминирование данного института, и так имеющее место в гражданском законодательстве России. Кроме того, такое решение способствовало бы скорейшей детальной разработке института добросовестности в судебной практике, что в силу ряда причин немаловажно.

Недостаточно ясное и конкретное (в необходимых случаях — вплоть до казуистичности) формулирование понятия добросовестности поведения участников гражданского оборота наносит существенный вред регулированию гражданских правоотношений. Это выражается, в частности, в противоречивости, нестабильности и недостаточности судебной практики по сложным казусам, в слабости и вялости регулятивной политики по стимулированию именно добросовестности в качестве определяющей и распространенной модели социального поведения.

Именно недостаточность проработки понятия добросовестности при владении по давности, очевидно, привела к тому, что разработчиками Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагается исключить это понятие из числа обязательных условий приобретения права собственности в порядке, предусмотренном ст. 234 ГК РФ. Отсутствие четкого и ясного понимания того, в каких случаях добрая совесть давностного владельца в течение срока владения сохраняется, а в каких исчезает, создало возможность отказа российского законодателя от одного из наиболее фундаментальных положений цивилистики.

6. Наличие в современном гражданском законодательстве России непосредственного упоминания о добросовестности, разумности и справедливости как о концептуальных доминантах гражданско-правового регулирования, стоящих в одном ряду с его основополагающими принципами — равенством участников гражданских правоотношений, неприкосновенностью собственности, свободой договора и др., — следует оценивать в высшей степени позитивно, в качестве важной гарантии стабильности и социальной ориентированности закона.

Аналогия закона — это применение к правоотношению нормы, регулирующей сходные правоотношения

Пробелы в праве должны устраняться в процессе правотворчества. Это главный и наиболее эффективный путь решения проблемы.

Пробелы в праве создают трудности судебной и правоприменительной практике.

Применение права по аналогии

Нормы права образуют систему взаимодействующих и взаимосвязанных элементов. Внутренняя организация, упорядоченность, иерархия права не исключает периодически возникающих коллизий. К особой разновидности последних относятся правовые пробелы, то есть отсутствие правовой нормы, регулирующей отдельные аспекты правоотношения.

Приведем основные причины появления пробелов в праве.

Законодательно невозможно охватить все жизненные ситуации, требующие правового регулирования. Даже тогда, когда нормативная модель общественных отношений существует, правовая норма в силу ее абстрактного характера не позволяет заранее предусмотреть все возможные нюансы, которые могут возникнуть в процессе ее реализации. Недостатки юридической техники, к которым относятся ошибки и упущения законодателя, противоречия, несогласованность норм.

Динамизм общественных отношений, их постоянное развитие, изменение, эволюция. Право фиксирует определенное состояние общественных отношений. Но в целом правотворчество — это достаточно формализованный, сложный, длительный процесс. Вследствие этого законодатель не всегда успевает своевременно среагировать на изменения в сфере правового регулирования.

Иногда появляются целые группы общественных отношений, требующие правового регулирования, но пока еще не охваченные действующим законодательством.

При этом, если в процессе правоприменительной деятельности субъекты этой деятельности, т.е. государственные органы не вправе уклоняться от принятия решения, ссылаясь на отсутствие нормы. В таком случае применяются специальные юридические методы — аналогия закона и аналогия права.

В этом случае при отсутствии нормы, регулирующей какой-либо аспект правоотношения, необходимо найти другую норму, регулирующую однородные, похожие правоотношения.

Так пункт 1 статьи 6 Гражданского кодекса устанавливает, что в случаях, когда гражданские правоотношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные правоотношения.

Сходство правоотношений должно быть существенным. Именно их существенная однородность позволяет эффективно применять к ним действующую норму по аналогии. Поэтому, прежде всего, сходную норму следует искать в том же правовом институте, подотрасли, отрасли права. Если в данной отрасли подобные нормы отсутствуют, следует обратиться к смежным, а затем — к иным отраслям права.

Аналогия права- это применение к правоотношениям общих принципов права.

Аналогия права применяется, когда какие-либо нормы, регулирующие сходные правоотношения, вообще отсутствуют, и поэтому аналогию закона использовать невозможно. Пункт 3 статьи 11 ГПК РФ устанавливает, что в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

4. Применение аналогии права и аналогии закона

ГП охватывает своим регулированием наиболее типичные, характерные для современного периода общественные отношения. Однако законодательство не в состоянии предусмотреть правовые нормы на все случаи жизни. Могут возникать отношения, которые законодательством не учтены. В таком случае говорят о пробеле в гражданском законодательстве. Лакуны (пробелы) законодательства, которые не могут быть восполнены условиями заключенного между сторонами договора и обычаями делового оборота, устраняются с помощью применения аналогии.

Различают два вида аналогий:

• аналогия закона (применение закона, регулирующего подобные, похожие отношения);

• аналогия права (применение общих начал и принципов права).

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК, если гражданские отношения не урегулированы гражданским законодательством или договором, они регулируются нормами гражданского законодательства, регулирующими отношения, подобные по содержанию (аналогия закона).

Аналогия закона допустима при наличии определённых условий:

1) существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств (условий договора и обычаев делового оборота);

2) наличие законодательного урегулирования сходных отношений;

3)применение аналогичного закона к сходным отношениям не должно противоречить их сущности (так, недопустимо применение общих положений о сделках к большинству личных неимущественных отношений; нельзя к договорам с участием потребителей применять по аналогии нормы, касающиеся хозяйственных договоров).

Судебная практика содержит множество примеров применения аналогии гражданского закона. Например, согласно ст. 147 ГК, участники ООО имеют преимущественное право покупки доли другого участника пропорционально размеру своих долей. Однако законодательство не предусматривает механизм реализации такого права и последствия несоблюдения преимущественного права участником-продавцом доли, и поэтому суды по аналогии применяют правило о праве преимущественной покупки доли в общей долевой собственности (ст. 362 ГК).

В случае невозможности урегулирования спорных отношений путем применения аналогии закона суды должны урегулировать их путем применения общих начал гражданского законодательства (аналогия права) (ч. 2 ст. 8 ГК Украины). Т.е. из целого комплекса норм необходимо вывести общий принцип, в соответствии с которым и разрешить спор (обязательства вследствие спасания имущества).

Реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.

5. Действие гражданского законодательства во времени, пространстве и по кругу лиц

Действие во времени

Гражданское законодательство постоянно совершенствуется, обновляется. Принимаются новые законы, некоторые утрачивают силу. Поэтому важно установить – с какого времени, и на протяжении какого времени действует тот или другой законодательный акт, и на какие отношения он распространяется. Момент, которым определяется начало действия нормативного акта, принято называть временем вступления его в силу.

Вступление в действие различных нормативных актов регулируется разными источниками.

1) Конституция Украины – ст. 160 Конституции. Конституция как особый акт осуществления народного суверенитета вступила в силу согласно не общей норме о вступлении в силу законов (ст. 94), а специальной норме (ст. 160) – с момента ее принятия, т.е., с 28 июня 1996 г. (Решение Конституционного Суда Украины о вступлении в действие Конституции Украины от 03.10.1997 р. № 4-зп).

2) Законы: их вступление в действие регулируется ст. 94 Конституции, согласно которой закон подписывает Председатель Верховной Рады Украины и безотлагательно направляет его Президенту Украины. Президент Украины на протяжении 15 дней после получения закона подписывает его, принимая к исполнению, и официально обнародует его или возвращает закон со своими мотивированными и сформулированными предложениями в ВРУ для повторного рассмотрения.

В случае, если Президент Украины в течение установленного срока не возвратил закон для повторного рассмотрения, закон считается одобренным Президентом Украины и должен быть подписан и официально обнародован.

Если во время повторного рассмотрения закон будет опять принят ВРУ не менее чем 2/3 от ее конституционного состава, Президент Украины обязан его подписать и официально обнародовать на протяжении 10 дней. В случае, если Президент Украины не подписал такой закон, он безотлагательно официально обнародуется Председателем ВРУ и публикуется за его подписью.

Закон вступает в действие через 10 дней со дня его официального обнародования, если иное не предусмотрено самим законом, но не ранее дня его опубликования.

3) Подзаконные нормативно-правовые акты: порядок их принятия, подписания и введения в действие регулируется Указом Президента «О порядке официального обнародования нормативно-правовых актов и вступления их в действие» (от 10 июня 1997 г. № 503/97). Статья 57 Конституции выдвигает требование обязательного обнародования НПА, определяющих права и обязанности граждан. Акты ВРУ, акты Президента Украины, КМ Украины не позднее, чем в 15-дневный срок после их принятия в установленном порядке и подписания подлежат опубликованию на государственном языке в официальных печатных изданиях. Датой официального опубликования НПА считается дата выхода в свет соответствующего номера того официального издания, в котором указанный акт был опубликован ранее, чем в других официальных изданиях. Акты Президента вступают в силу как и законы, через 10 дней после их опубликования, если иное не предусмотрено в самом акте, но не ранее дня опубликования. Акты КМ Украины вступают в действие с момента их принятия; те акты КМ, которые определяют права и обязанности граждан, подлежат обязательному опубликованию в официальных изданиях и вступают в действие не ранее дня их опубликования.

Согласно Указу Президента «О порядке официального обнародования нормативно-правовых актов и вступления их в действие» официальными печатными изданиями являются:

• (1) «Офіційний вісник України» и

• (2) газета «Урядовий кур’єр».

Дополнительно Указ устанавливает, что официальными источниками являются:

• в отношении законов и иных актов ВРУ – (3) журнал «Відомості Верховної Ради України» и (4) газета «Голос України»;

• в отношении актов Президента – (5) журнал «Офіційний вісник Президента України».

В регулировании общественных отношений используются разные способы действия во времени нормативно-правовых актов.

Теория и практика выделяют следующие способы действия норм во времени (регулирующие переход от одной формы регулирования к другой):

• перспективное действие, т.е. распространение действия нормы на правоотношения, которые возникнут после ее вступления в действие

• немедленное (непосредственное) действие, при котором норма вводится в действие немедленно в момент ее принятия;

• путём переходного периода (ультраактивная форма)

• обратное действие (ретроактивная форма), при котором действие нормы распространяется на правоотношения, возникшие и / или прекратившиеся до ее введения в действие;

• путём переживания старого закона.

Немедленное (непосредственное) действие. По общему правилу, нормативный акт вступает в силу немедленно после принятия с соблюдением установленной процедуры и распространяет свое действие на правоотношения, возникшие после его вступления в действие (т.е. действует на будущее). Таким образом обеспечивается предсказуемость правового регулирования и стабильность гражданско-правовых связей в обществе.

Обратное действие. В соответствии с общепризнанным правилом, отраженным в ст. 58 Конституции, законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени, за исключением случаев, когда они смягчают или отменяют юридическую ответственность.

КСУ в деле об обратном действии во времени законов и иных нормативно-правовых актов (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99) установил что

действие НПА во времени следует понимать так, что оно начинается с момента вступления этого акта в действие и прекращается с утратой им своей силы, то есть к событию, факту применяется тот акт, во время которого они наступили или имели место. Конституционный суд посчитал, что, поскольку данная норма содержится в Разделе II Конституции («Права, свободы и обязанности человека и гражданина»), то применяется она лишь к физическим лицам. Если же законодатель хочет распространить правило о ретроспективности закона, упраздняющего ответственность, на юридические лица, он должен прямо указать об этом в законе.

Положение о запрете распространения обратного действия норм гражданского законодательства отражено в ст. 5 ГК и поэтому применяется одинаково как к физическим, так и к юридическим лицам.

Согласно ст. 5 ГК, по общему правилу, акты гражданского законодательства регулируют права и обязанности сторон, возникшие со дня их вступления в действие, и не имеют обратного действия, кроме случаев, когда они смягчают или отменяют гражданско-правовую ответственность лица. В соответствии с ч. 3 ст. 5 ГК, если гражданские правоотношения возникли ранее и регулировались актом гражданского законодательства, утратившим силу, новый акт гражданского законодательства применяется к правам и обязанностям, возникшим с момента его вступления в действие.

Обратное действие норм ГК было предусмотрено в двух случаях:

• правила о приобретательной давности (ст. 344 ГК) были распространены в том числе и на случаи, когда владение несобственника чужим имуществом началось за три года до вступления в силу Кодекса (т.е., не ранее 1.01.2001 г.);

И, наконец, сам ГК, будучи принятым 16 января 2003 г., согласно п. 1 Переходных положений вступил в действие только 1 января 2004 г., т.е., с использованием переходного периода (ультраактивная форма вступления в действие).

Переживание старого закона означает применение к отношениям, которые возникли и прекратились до вступления в силу нового законодательства, уже отмененных нормативно-правовых актов, которые, однако, действовали на момент существования спорных правоотношений. Так, нормы Гражданского кодекса УССР, Закона СССР «О кооперации в СССР», Закона «О предприятиях в Украине», несмотря на то, что они на сегодняшний день утратили силу вследствие принятия нового законодательства, регулирующего данные правоотношения (ГК Украины 2003 г., ХК 2003 г., ЗУ «О кооперации» 2004 г.), продолжают применяться судами к отношениям, возникшим и прекратившимся до вступления в силу нового законодательства.

В отношении признания сделок недействительными Переходные положения ГК устанавливают правило о переживании старого закона: к искам о признании оспоримых сделок недействительным и о применении последствий недействительности ничтожной сделки, право на предъявление которых возникло до 1 января 2004 года, применяется исковая давность, установленная для соответствующих исков законодательством, действовавшим ранее.

Как вытекает из изложенного, практически все способы действия норм во времени были использованы при введении в действие ГК Украины.

Согласно Переходным положениям ГК Украины, по общему правилу, нормы Кодекса применяются к отношениям, возникшим после его вступления в силу (1 января 2004 г.). К гражданским же отношениям, возникшим до его вступления в силу, положения Кодекса применяются только к тем правам и обязанностям, которые возникли или продолжают существовать после его вступления в действие. В частности:

• положения нового ГК о наследовании применяются к открывшемуся наследству, которое не было принято никем из наследников до вступления в силу ГК; правила о выморочном имуществе (ст. 1227 ГК) применяются также к наследству, со дня открытия которого до вступления в силу ГК прошло не менее одного года;

• правила об исковой давности применяются к искам, срок предъявления которых, установленный ранее действовавшим законодательством, не истек до вступления в силу нового ГК;

• к договорам, заключенным до 1.01.2004 г. и продолжающим действовать после вступления в силу нового ГК, применяются правила ГК об основаниях, порядке и последствиях изменения или расторжения отдельных договоров независимо от даты их заключения;

• правила об ответственности за нарушение договора применяются в тех случаях, когда соответствующие нарушения были допущены после вступления в силу нового ГК (т.е., после 1.01.2004 г.), кроме случаев, когда в договорах, заключенных до 1 января 2004 года, была установлена иная ответственность за такие нарушения.

Действие в пространстве. По общему правилу, нормы гражданского права действуют на всей территории Украины в пределах ее государственной границы. Согласно ст. 3 ЗУ «О государственной границе Украины» 4 ноября1991 р. № 1777-XII государственная граница Украины, если иное не предусмотрено международно-правовыми договорами, устанавливается: на суше – по характерным точкам и линиям рельефа или ясно видимым ориентирам; на море – по внешней границе территориального моря Украины; на судоходных реках – по середине главного фарватера или тальвега реки; на несудоходных реках (ручьях) – по их середине или по середине главного рукава реки; на озерах и других водоёмах – по прямой линии, соединяющей выходы государственной границы Украины до берегов озера или другого водоёма; на водохранилищах гидроузлов и других искусственных водоемах – в соответствии с линией государственной границы Украины, проходившей на местности до их заполнения; на железнодорожных и автодорожных мостах, дамбах и других сооружениях, проходящих через пограничные участки судоходных и несудоходных рек (ручьёв), – по середине этих сооружения или по их технологической оси, независимо от прохождения государственной границы Украины на воде.

Кроме того, законодательством на определённых территориях может вводиться особый правовой режим, в соответствии с которым отдельные НПА в пределах указанной территории не действуют или действуют с изъятиями.

Изъяты из-под действия украинского гражданского права территории иностранных посольств и консульств, которые юридически считаются территорией соответствующих государств.

Действие по кругу лиц. Означает степень распространения нормативных актов на субъектов гражданских правоотношений. Гражданско-правовые нормы, по общему правилу, применяются безотносительно ко всем субъектам права, если иное не предусмотрено самим законом.

Общее правило: гражданское законодательство распространяется на всех граждан и организаций, находящихся на территории Украины. Иногда нормативный акт распространяет свое действие лишь на определенную группу субъектов (Закон «О защите прав потребителей»).

Изъятия представляют случаи применения норм гражданского права к иностранным государствам, а также лицам, обладающим дипломатическим иммунитетом (иностранные послы, консулы, персонал иностранных дипломатических представительств и консульских учреждений, сотрудники международных организаций, чей статус приравнен к дипломатическому).

Обладают иммунитетом от применения гражданского законодательства сотрудники иностранных посольств и консульств. Вопросы предоставления и пределов дипломатического иммунитета регулируются Венской конвенцией от 18.04.1961 г. о дипломатических сношениях, Венской конвенцией от 24.04.1963 г. о консульских сношениях и Положением о дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств в Украине.

Однако в некоторых случаях возникает проблема выбора законодательства того или другого государства в случае появления в гражданском правоотношении иностранного субъекта либо объекта (например, спорное помещение находится за рубежом).

В этом случае необходимо руководствовать нормами Закона Украины «О международном частном праве» от 23.06.2005 года № 2709-IV. Данный Закон устанавливает порядок урегулирования частноправовых отношений, которые хотя бы через один из своих элементов связаны с одни или несколькими правопорядками, другими, нежели украинский правопорядок.

Под частноправовыми отношениями в этом законе понимаются такие отношения, которые базируются на принципах юридического равенства, вольном волеизъявлении, имущественной самостоятельности, субъектами которых являются физические и юридические лица.

Иностранный элемент – признак, который характеризует частноправовые отношения, и выявляется в одной из таких форм:

— если хотя один участник правоотношений является гражданином Украины, который проживает за пределами Украины, иностранцем, лицом без гражданства либо иностранным юридическим лицом;

— объект правоотношений находится на территории иностранного государства;

— юридический факт, который создает, изменяет или прекращает правоотношения, имел либо имеет место на территории иностранного государства.

Коллизионная норма – норма, которая определяет право какого государства подлежит применению к правоотношениям с иностранным элементом.

1. Коллизионные нормы в отношении правового статуса физических и юридических лиц.

— личным законом физ.лица считается право государства, гражданином которого он является; если физ.лицо является гр-ном двух или более государств – право того государства, с которым лицо имеет наиболее тесную связь, в частности, имеет место проживания, занимается основной деятельностью; если лицо без гражданства – право государства, в котором это лицо имеет место проживания, а в случае отсутствия – место пребывания;

— личным законом юридического лица считается право государства местонахождения юридического лица (где зарегистрирована, или другим образом создана).

2. Коллизионные нормы в отношении сделок, доверенности, исковой давности

Форма сделки – применяются требования права места совершения сделки, а если стороны в разных государствах – право места проживания стороны, которая сделала предложение, если иное не установлено договором. Форма сделки в отношении недвижимого имущества определяется в соответствии с правом государства, в которой находится имущество, а в отношении имущества, право на которое зарегистрировано на территории Украины – право Украины.

Право, которое применяется к доверенности – порядок выдачи, срок действия, прекращение и правовые последствия определяются правом государства, в котором выдана доверенность.

3. Коллизионные нормы в отношении права интеллектуальной собственности – к правоотношениям в сфере защиты права интеллектуальной собственности применяется право государства, в котором требуется защита таких прав.

4. Коллизионные нормы вещного права – право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяется правом государства, в которой это имущество находится, если иное не предусмотрено законом. Право собственности и другие вещные права на движимое имущество, которое по сделкам пребывает в дороге – определяется правом государства, из которого это имущество отправлено.

5. Коллизионные нормы по договорным обязательствам.

К договорным отношениям применяется право по выбору сторон (ст. 43). Однако если нет согласия сторон о выборе права, то по общему правилу, (ст. 44):

применяется право стороны исполнителя по договору:

(напр., продавец – договор купли-продажи; даритель – договор дарения; получатель ренты – по договору ренты; подрядчик – по договору подряда; поручитель – по договору поручения и др.).

договор о недвижимом имуществе – право государства, в котором имущество находится, а если имущество подлежит регистрации – то право государства, где осуществлялась регистрация;

договор о совместной деятельности или о выполнении работ – право государства, в котором такая деятельность проводится либо создаются ее результаты.

6. Коллизионные нормы по внедоговорным обязательствам –

применяется право того государства, где имело место событие;

к обязательствам о возмещении вреда применяется право государства, в кот. имело место событие или др.обстоятельство, которое стало основанием для требования о возмещении вреда.

7. Коллизионные нормы по наследованию – наследственные отношения регулируются правом государства, в котором наследодатель имел последнее место проживание. Наследование недвижимого имущества регулируется правом государства, на территории которого находится имущество, а имущество, которое подлежит гос.регистрации в Украине – правом Украины.

Разнообразие и сложность гражданско-правовых отношений порождают ситуации, прямо не урегулированные правовыми нормами. Образуемый пробел может быть устранён с помощью аналогии.

Использование гражданского законодательства по аналогии закреплено в ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Законодатель указал, что аналогия может быть двух видов: аналогия закона и аналогия права. Основания и способ применения аналогии закона довольно прозрачны: в случаях, когда имущественные и личные неимущественные отношения между субъектами гражданского права не урегулированы прямо ни законодательством, ни соглашением сторон и отсутствует применимый к этим отношениям обычай, к ним, если это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения.

Аналогия права представляет собой более сложную юридическую конструкцию: она применяется при невозможности использования аналогии закона, и в соответствии с ней права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства. В п. 2 ст. 6 ГК РФ также указано, что обязанности и права сторон определяются, исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости. Однако остаётся невыясненным, что скрывается под оборотом «общие начала и смысл гражданского законодательства» и каким образом осуществляется на практике аналогия права. Для прояснения указанных вопросов следует обратиться к общей теории права, научной литературе, посвящённой теме аналогии, и, наконец, к гражданско-правовой практике.

Теоретическая база

Прежде всего, следует сказать несколько слов о необходимости существования такого института, как аналогия. Как известно, пробелы чаще всего обнаруживаются именно в процессе реализации права, так как законодатель не может изначально предусмотреть все ситуации, которые могут возникнуть в связи с применением нормы. В то же время правоприменитель обязан разрешить дело даже в том случае, если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая данную группу отношений. Теория права признаёт, что пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путём внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов. Однако правотворческий процесс достаточно медлителен и негибок: законодательные органы медленнее реагируют на изменяющиеся условия действительности. Правоприменитель, напротив, может более оперативно устранить возникающий пробел, воспользовавшись аналогией.

Обратившись к истории исследуемого института, мы можем заметить, что в России аналогия права используется для преодоления пробелов в течение многих лет. «Учебник русского гражданского права» Г.Ф. Шершеневича, впервые изданный чуть более века назад, описывает аналогию права максимально приближённо к тому определению, которое мы можем наблюдать в современном Гражданском кодексе: когда «известный случай совершенно не предусмотрен законом и нельзя распространить применение какого-либо закона даже по сходству отношений», обнаруживается «недостаток» закона, для разрешения которого Гражданский Устав «обязывает судебные установления основывать решение на общем смысле законов», принимая во внимание общие начала, принципы, которые положены в основу законодательства.

Аналогия рассматривалась как способ устранения пробелов в праве и в советское время. В.В. Лазарев определял аналогию права как решение дела в отсутствии конкретной нормы на основе закреплённых в законе принципов и общих положений, указывающих на цели и задачи правовых актов.

Он же, в частности, отмечал, что в аналогии права аналогия в собственном смысле отсутствует.

Действительно, в логике «аналогией» называется такое индуктивное умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов во всех других признаках. Данное определение можно соотнести с аналогией закона, но аналогия права не вписывается в данную категорию, поскольку в ней отсутствует использование нормы по сходству. В соответствии с этим существует мнение, согласно которому аналогия права в принципе не имеет ничего общего с аналогией, так как она не распространяет закон на сходный случай, а «открывает в толще социального бытия правовую норму» и является проявлением судебного правотворчества.

«Aналогия права не вписывается в данную категорию, поскольку в ней отсутствует использование нормы по сходству»

Что касается сущности общих начал и смысла гражданского законодательства, мнения учёных достаточно неоднородны.

Употребление законодателем двух категорий – «общие начала» и «смысл гражданского законодательства» – заставляет исследователей разграничивать их. Большинство авторов считает, что под «общими началами» следует понимать «основные начала гражданского законодательства», закреплённые в ст. 1 ГК РФ. Но тогда непонятно, что законодатель имел в виду под вторым термином. Другие исследователи полагают, что «общие начала» выражены не только в ст. 1 Кодекса, но также и в других нормах гражданского законодательства.

Е.А. Суханов пишет, что под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования (закреплённые в ст. 1 Гражданского кодекса), а под его смыслом – отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права. По его утверждению, критерии добросовестности, разумности и справедливости применяются в негативном смысле: решение правоприменителя, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть «недобросовестным», «неразумным» или «несправедливым» . По утверждению В.И. Бородянского, «общие начала и смысл гражданского законодательства» – это принципы гражданского права (п. 1 ст. 1), общие дозволения и общие запреты, пределы осуществления гражданских прав, другие концептуальные положения, закреплённые в подразделе 1 (основные положения) или вытекающие из систематического толкования правовых норм.

Существует позиция, согласно которой общий смысл гражданского законодательства вытекает из всей массы закреплённых в законодательстве гражданско-правовых норм, а требования добросовестности, разумности и справедливости носят оценочный характер и зависят от конкретной ситуации, в которой необходимо использовать аналогию права. По утверждению отдельных теоретиков, эти требования являются надправовыми (философскими и нравственными), и за ними в общем смысле скрываются «честность и адекватность» поведения участников гражданского оборота, идеи добра, пользы, общего блага.

Аналогия права, включающая в себя столь неоднозначные категории, выступает в качестве сложного, комплексного института. Вызывает удивление тот факт, что, по мнению многих правоведов, аналогия – «запасной и худший регулятор гражданских отношений, применяемый по остаточному принципу (в последнюю очередь) ввиду полного или частичного отсутствия лучшего», а аналогия права – «последнее правовое средство урегулировать ситуацию, нуждающуюся в правовом регулировании» .

«Эти требования являются надправовыми (философскими и нравственными), и за ними в общем смысле скрываются «честность и адекватность» поведения участников гражданского оборота, идеи добра, пользы, общего блага»

Как вытекает из работ учёных, из двух видов аналогии приоритет имеет аналогия закона, при использовании которой пробел устраняется нормой гражданского законодательства, регулирующей сходное отношение. Известно, что авторы, занимающиеся исследованием аналогии, уделяют большое внимание аналогии закона, «при этом вопрос об использовании аналогии права рассматривается как бы «вскользь»<…> Теоретики и практики обходят стороной аналогию права» . В соответствии с изложенным, аналогия закона считается более приоритетным регулятором по сравнению с аналогией права. Однако не стоит пренебрегать возможностями, которые даёт аналогия права, ведь одновременно она – вторая, высшая ступень в применении аналогии.

Наиболее сложный аспект – это применение аналогии права. Первоначально обратимся к теоретическим основам, выявляющим особую значимость данного института. Лазарев, к примеру, усматривал в механизме применения аналогии права нечто большее, чем просто использование общих положений права и его принципов, он писал, что это понятие означает также «применение совокупности формально-логических заключений, позволяющих познавать смысл законодательства и формулировать необходимое для преодоления пробела правовое положение» . Данная задача возлагается на правоприменителя: именно он должен создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей, а затем применить его. Реализацией этой функции занимаются органы правосудия, деятельность которых должна быть строго регламентирована процессуальными нормами, так как аналогия должна применяться исключительно в соответствии с требованиями законности.

Необходимо отметить, что решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства. Также Р. Л. Хачатуров высказывал мнение, что, поскольку принципы права разрабатываются теоретиками, применение аналогии права означает признание юридической доктрины источником права. Однако данная точка зрения не является общепринятой в России.

«Задача возлагается на правоприменителя: именно он должен создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей, а затем применить его»

Процесс применения судами аналогии права

Перейдём непосредственно к процессу применения судами аналогии права. Некоторые авторы приводят в своих работах пошаговую процедуру его осуществления. Более целесообразным будет соединить эти модели в одну.

Применение аналогии права состоит из следующих стадий:

1) анализ фактических обстоятельств дела;

2) выбор (отыскание) соответствующей нормы;

3) установление наличия пробела в законе;

4) анализ правовых институтов на предмет сходных (отыскание схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения);

5) при отсутствии схожей нормы – установление пробела в праве и невозможности применения аналогии закона;

6) анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;

7) установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;

8) выбор конкретной нормы-принципа, подлежащей применению, либо вывод индуктивным путём принципа-идеи; данные принципы должны быть прямо названы в решении суда (суд не должен ограничиваться формулировкой «в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства») ;

9) разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего.

Исходя из этой последовательности стадий, мы можем сделать вывод, что применение аналогии права – крайне непростая задача. Использование этого способа устранения пробела требует от правоприменителя высокого уровня знания закона, дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. С этим утверждением сложно не согласиться: умение использовать аналогию права действительно является показателем высочайшего профессионализма судьи.

Многие теоретики в своих работах рассуждают о затруднениях, с которыми сталкиваются суды при применении аналогии права. Данная проблема во многом связана с тем, что правоприменитель зачастую не имеет чёткого представления о том, в чём разница между аналогией права и аналогией закона. Несмотря на то, что два вида аналогии разграничиваются на законодательном уровне, не все суды учитывают разницу между ними при принятии решений. О. А. Кузнецова отмечает, что нередки случаи, когда судья, используя аналогию закона, называет её в решении аналогией права; она приводит в пример и другие случаи смешения. Однако основная проблема применения аналогии права заключается не только в некоторой «правовой неграмотности» судей.

Рассмотрев теоретические аспекты, перейдём непосредственно к практике. Во многих научных работах можно встретить высказывания о том, что в судебной практике реальное применение аналогии права – крайне редкое явление. И это действительно так. Кроме того, при первоначальном ознакомлении с решениями судов можно обнаружить одну интересную особенность: аналогия права применяется, в основном, при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное имущество и о взыскании задолженности по кредитному договору. Что касается заложенного имущества, отмеченная закономерность неслучайна, потому как в большинстве решений судьи ссылаются на п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее – ВАС) от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», согласно которому, «исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога». Таким образом, правоприменителем было закреплено положение, являющееся по сути своей результатом применения аналогии права и п. 2 ст. 6 ГК в целом – преодоление пробела в регулировании отдельной группы отношений.

«Аналогия права применяется, в основном, при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное имущество и о взыскании задолженности по кредитному договору»

Примеры применения судом аналогии права

Примером применения аналогии права в соответствии с упомянутым Постановлением Пленума ВАС может служить дело по апелляционной жалобе ОАО «Газпромбанк», рассмотренное в Московском городском суде. Согласно материалам дела, ОАО «Газпромбанк» и С. заключили кредитный договор на приобретение транспортного средства. С. получила оговоренный в договоре кредит на приобретение автомобиля, в отношении которого ОАО «Газпромбанк» и С. заключили договор залога. В связи с тем, что С. ненадлежащим образом исполняла условия договора, ОАО «Газпромбанк» обратилось в суд с исковым заявлением о взыскании с С. задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на предмет залога. Тем временем С. без согласия истца произвела отчуждение предмета залога: продала автомобиль В. по цене в два раза ниже полученной в кредит суммы. ОАО «Газпромбанк» обратилось в суд с новым иском к В. и С. об обращении взыскания на предмет залога – принадлежащий В. автомобиль. Истец, однако, не представил необходимых доказательств и пропустил срок исковой давности, поэтому суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований. Судебная коллегия согласилась с выводами суда первой инстанции и рассмотрела в Определении все обстоятельства дела. В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, и согласно ст. 353 ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущества от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, право залога сохраняет силу. Основываясь на указанных нормах Кодекса, суд мог бы вынести решение в пользу истца. Однако судебная коллегия отметила, что автомобиль был приобретён ответчиком В. возмездно; основываясь на материалах дела, нельзя было доказать, что В. было известно, что приобретаемое имущество являлось предметом залога. Судебная коллегия пришла к выводу, что В. являлась добросовестным приобретателем. В определении указано: в соответствии с аналогией права и требованиями добросовестности, разумности и справедливости не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретённое у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога.

Интерес представляет и другое рассмотренное дело по апелляционной жалобе адвоката Г. по иску к Российской Федерации в лице Министерства Финансов РФ, Главному военному следственному управлению Следственного комитета РФ и Военному следственному управлению. Г. обратилась в суд с требованием о компенсации морального вреда. Истец указала, что несвоевременной выплатой вознаграждения за осуществление защиты по уголовному делу в качестве адвоката по назначению ей был причинён моральный вред. При этом, она подчеркнула в судебном заседании, что адвокат осуществляет трудовую деятельность и не может отказаться от работы по назначению, поэтому на адвокатскую деятельность распространяется Трудовой кодекс. И именно в соответствии с ним истец призывала суд разрешить дело с применением аналогии права. Суд пришёл к выводу, что нормы трудового законодательства, на которые ссылалась истец в обоснование заявленных требований, не подлежат применению, поскольку вопросы оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, регулируются специальным законодательством – Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», на основании этого акта между адвокатом и государством существуют гражданско-правовые отношения. Следовательно, на спорные правоотношения нормы трудового законодательства о взыскании компенсации морального вреда, причинённого работнику неправомерными действиями работодателя, не распространяются. Суд заключил, что применение аналогии права, на которую ссылается истец в обосновании своих требований, возможно только при отсутствии прямого регулирования отношений законодательством, однако в данном случае отношения по поводу защиты подозреваемых (обвиняемых) адвокатами по назначению урегулированы указанным Федеральным законом. На основе всего вышеизложенного суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, судебная коллегия оставила его решение без изменения. Таким образом, мы видим, что, во-первых, теоретически в гражданском судопроизводстве возможно использование аналогии права в соответствии с общими началами и смыслом не только гражданского законодательства, но и законодательства других отраслей; во-вторых, суд во многом следует приведённой нами схеме использования аналогии права при установлении потенциального пробела; в-третьих, истец в своём заявлении может сам сослаться на применение аналогии права (в таком случае суд будет вынужден либо использовать её, либо аргументировать невозможность её использования).

Итоги

Можно предположить, что судьи избегают применения аналогии права за исключением тех случаев, когда к этому их принуждает акт суда высшей инстанции. Вероятно, это связано с тем, что применение аналогии права, по сути, граничит с судебным нормотворчеством, которое не свойственно судам в странах романо-германской правовой семьи.

Помимо этого, процедура применения аналогии права всё же во многом не соответствует выявленным теоретиками моделям: в частности, суд ограничивается формулировкой «в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства», не называя конкретные принципы.

Несмотря на приведённые ранее примеры, аналогия права не рассматривается в качестве распространённого механизма для урегулирования споров и является скорее исключением, нежели правилом. Но причиной этого является вовсе не то, что она применяется по остаточному принципу после аналогии закона, а то, что в данном институте и теоретическое, и практическое содержание не поддаётся однозначной трактовке. Теоретики расходятся в определении базовых понятий, относящихся к аналогии права.

Остаётся только гадать, какое значение для увеличения роли судебного нормотворчества в Российской Федерации имело бы расширение практики применения аналогии права. На данном же этапе важно отметить, что теоретикам стоит уделить больше внимания практическому применению аналогии права и выработке более чётких концепций её использования.

Валерия Боженова

«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. Федерального закона от 30.12.2012 N 302-ФЗ) // СПС КонсультантПлюс.

Лазарев В.В. Применение советского права / Лазарев В.В.; Науч. ред.: Волков Б.С. – Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. С. 142.

Там же. С. 136.

Цихоцкий А. В. Преодоление пробелов в праве посредством аналогии. // Гуманитарные науки в Сибири. № 1, 2007. С. 86.

Там же. С. 136.

Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2011. С. 105.

Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2011. С. 105.

Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. I. – 6-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И. В. Елисеев ; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. С. 64.

Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / А.В. Аргунов, В.В. Аргунов, А.В. Демкина и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2012. С. 6.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. – 912 с. // http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?base=CMB&n=16506&req=doc.

Шергина М. Н. Соотношение аналогии права и аналогии закона. // Юридическая наука: история и современность. №3, 2011. С. 29.

Лазарев В.В. Применение советского права. С. 141.

Хачатуров Р. Л. Аналогия в праве. С. 131.

Кузнецова О. А. Гражданско-правовые принципы и аналогия права. С. 90.

Там же.

Шергина М. Н. Соотношение аналогии права и аналогии закона. С. 30.

Там же. С. 31.

Там же. С. 29.

Кузнецова О. А. Гражданско-правовые принципы и аналогия права. С. 86.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге». // «Вестник ВАС РФ», № 4, апрель, 2011.

Апелляционное определение Московского городского суда от 22.12.2014 по делу № 33-38549 // СПС КонсультантПлюс.

Определение Приморского краевого суда от 11.03.2014 по делу № 33-1868 // СПС КонсультантПлюс.

Применение права по аналогии в гражданском праве РК

Институт аналогии в гражданском праве — это процесс применения к общественным отношениям, требующим правового регулирования, прямо не предусмотренных законом правовых норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона) или общих начал и принципов отправления правосудия по гражданским делам (аналогия права).

По мнению А.Т. Боннера, аналогия — это распространение какой-либо нормы права или определенного комплекса норм на случаи, не предусмотренные в данной норме или комплексе норм, но существенно сходные с ними . С данным высказыванием следует согласиться, так как указанное определение выражает сущность аналогии, которая заключается в том, что, преодолевая пробел в праве, субъект правоприменительной деятельности не создает нормы права, а стремится разрешить конкретное дело на основе существующих в действующем законодательстве положений. Но это положение, которое по аналогии использует правоприменитель, применяется к отношениям, на которые законодатель, создавая такую норму, не рассчитывал.

При этом аналогию права принято относить к исключительным средствам юридического воздействия. Считается, что с ее помощью не устраняются, а лишь оперативно преодолеваются пробелы в праве. Поэтому она может быть применена только тогда, когда не удается обнаружить сходную юридическую норму. Несмотря на то что случаев, когда не удается обнаружить конкретную сходную норму, предостаточно, правоприменительная практика не изобилует примерами использования аналогии права. И вот здесь возникает, на первый взгляд, парадоксальный вопрос: «А обоснованно ли вообще говорить в подобных ситуациях об аналогии права?». Разберем данную проблему подробнее.

Согласно логическому словарю-справочнику, «аналогия — подобие, сходство предметов в каких-либо свойствах, признаках или отклонениях…» .

Когда раскрывается аналогия закона, то, бесспорно, мы имеем дело с привлечением норм (данной или смежной отрасли права), регулирующих сходные отношения. Однако о каком сходстве и с чем может идти речь, например, в отношении общеправового принципа правового равенства, ибо он по своей сути уникален и неповторим. Большинство основополагающих начал (принципов права) имеют универсальное, всеобщее значение, а поэтому прежде всего закрепляются в международно-правовых документах, Конституции РФ и распространяют свое действие на отношения любых отраслей права. Отсюда неважно, к гражданским, трудовым или иным правоотношениям применяется принцип правового равенства, от этого его содержание не меняется. Следовательно, вряд ли корректно использование термина «аналогия» применительно к общим началам права.

Неясно, какое сходство и с чем можно найти, руководствуясь смыслом законодательства. Смысл — это содержание, значение чего-нибудь . Определение смысла права при отсутствии норм требует не поиска сходных явлений, а перехода на более высокий концептуальный уровень (общих положений) познания его сущности. Предметом анализа должны стать разнообразные нормативно-регулятивные средства или нормативные обобщения: принципы, цели, задачи права, правовые понятия, фикции, презумпции и т.д., в которых выражен тот или иной фрагмент сущности и содержания права. Иными словами, познание смысла права представляет собой сложный мыслительный процесс, идущий от отдельного элемента внутренней формы права к их совокупности и далее к формированию обобщенного вывода, позволяющего раскрыть смысл права. Этот процесс никакого отношения к аналогии права не имеет.

Вводит в заблуждение и положение о том, что наличие аналогии в нашем праве доказывает, что правомерно и подлежит защите, и то, что не предусмотрено законом, но находится в сфере правового регулирования. Ясно, что под фразой «не предусмотрено законом» необходимо понимать «не предусмотрено юридической нормой».

Взгляд, сводящий нормативное регулирование (пусть даже как правило) к регулированию посредством норм, вызывает возражение. Объективности ради следует заметить, что оспариваемое мнение имеет давнюю историю, широко распространено среди ученых и работников судов и правоохранительных органов. Так считается, что для судьи и для правоприменительной практики в целом право предстает прежде всего как система норм.

Но право как нормативная регуляция не сводится к нормам или к их системе. Юридическая норма есть одно из ее проявлений, один из носителей важнейшего свойства права. Поэтому когда речь заходит о непосредственной нормативной регуляции, то с ней, еще раз подчеркнем, должен ассоциироваться весь комплекс нормативных регулятивных средств (принципов, целей, задач, дефиниций, норм и т.п.), выступающих внутренней формой выражения права как общей меры свободы и справедливости. Только при этом условии возможно системное, концептуальное восприятие права в качестве нормативного регулятора поведения.

Ориентация же на одни нормы, то есть на явления, наиболее подвергающиеся корректировкам, изменениям со стороны правотворческих субъектов, неизбежно приведет к неверному восприятию закрепленных в праве идей, ценностей, положений, дозволений и запретов, а значит, в итоге к неправильному, ошибочному решению. В итоге ограничиваются, ущемляются права и свободы людей, им наносится материальный и моральный вред. Это наносит удар по престижу закона, укрепляет позиции правового нигилизма.

В отличие от уголовного права, гражданское право допускает применение законодательства по аналогии. В статье 3 Уголовного кодекса РК от 16 июля 1997 г. прямо сказано, что единственным основанием уголовной ответственности является совершение преступления, то есть деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом .

Наоборот, в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 1 Гражданского кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). Примерами аналогии закона могут являться общие положения ГК о договоре применительно к брачному, трудовому договорам или договорам, не предусмотренным Кодексом, но не противоречащим ему. Закон РК от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» не решает вопрос о том, кто имеет право участвовать в работе общих собраний товарищества и голосовать на них при залоге долей в уставном капитале: законодатель (то есть участник) или залогодержатель. В данном случае, поскольку последними изменениями в корпоративном законодательстве правовое положение товариществ с ограниченной ответственностью максимально приблизилось к правовому положению акционерных обществ, для решения указанного вопроса следует по аналогии применять часть вторую пункта 1 статьи 31 Закона РК от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах»: акционер имеет право голоса и на получение дивидендов по заложенной им акции, если иное не предусмотрено условиями залога.

Но при невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права). Таким образом, аналогия права предполагает, что действия субъектов гражданских прав должны соответствовать принципам и требованиям, заложенным в статьях 2 и 8 ГК.

Так, по одному делу третейский суд, используя аналогию права, уменьшил размер неустойки, требуемой истцом. Третейский суд установил, что истец умышленно затягивал время для предъявления искового требования с целью увеличить размер неустойки (пени), в результате чего размер неустойки превысил размер основного долга более чем в три раза.

В своем решении суд указал, что тем самым истец действовал недобросовестно и несправедливо, злоупотребил своим правом, и со ссылкой на статью 297 ГК уменьшил размер неустойки до суммы основного долга .

Абсолютно верна, на наш взгляд, мысль о том, что ни аналогия права, ни аналогия закона не представляют собой судебного правотворчества. В практике эти правовые явления — исключение из общего правила применения гражданско-правовых норм судом. Судебное решение должно быть основано на прямом указании закона. Оно по сути своей является актом, выражающим норму закона или другого нормативного акта в применении к данному конкретному случаю. Аналогия права и аналогия закона — следствие неполноты гражданского закона; они должны восполнить недостаток закона, когда суд приходит к убеждению, исходя из общих начал и смысла законодательства, что данное отношение подлежит защите. При этом в основе выводов суда должно лежать положение, что исходным пунктом в решении вопроса является закон. В применении аналогии права и аналогии закона в гражданском праве можно различить два этапа: первый этап — суд приходит к выводу о необходимости решения вопроса по аналогии, второй этап — суд дает ответ по существу дела, применяя аналогию. Для первого этапа как в случае применения аналогии права, так и в случае применения аналогии закона характерно, что суд признает необходимость аналогии ввиду отсутствия нормы, прямо регулирующей данные гражданско-правовые отношения. При этом суд, признавая необходимость защиты известного правоотношения, исходит из общих начал и смысла законодательства. На втором этапе процесс применения аналогии права и аналогии закона различен. В первом случае решение дела по существу суд осуществляет на основе общих начал и смысла гражданского законодательства; во втором — суд применяет норму, регулирующую наиболее близкий, наиболее сходный с данным фактическим составом институт .

К примеру, ГК РК прямо не регулирует агентский договор, известный законодательству многих государств, в том числе России. Но кодекс не запрещает заключение агентского договора. Если при оценке действий его участников возникнут затруднения, вызванные отсутствием прямых законодательных предписаний, возможно применение по аналогии норм, регулирующих договор поручения или договор комиссии . В данном контексте следует подчеркнуть, что необходимость аналогии вытекает из конкретных положений гражданского законодательства. Согласно ст.7 ГК РК, основанием возникновения гражданских прав и обязанностей могут быть договоры, не предусмотренные законодательством. Соответственно, возникает необходимость определять в подобных договорах совокупность прав и обязанностей, прямо не предусмотренных соглашением сторон. Это можно сделать только путем применения закона, регулирующего сходные отношения, то есть на основе аналогии.

По аналогии допускается как положительное, так и отрицательное решение дела. Например, рассматривая гражданское дело, суд вправе при пробеле удовлетворить иск или отказать в иске. При этом решение об отказе в иске полностью или в части не может быть мотивировано фактом отсутствия закона, регулирующего спорное отношение. Как и решение об удовлетворении иска, он обосновывается в духе общих начал и принципов гражданского законодательства или нормами, регулирующими сходные отношения. Суд не может воспрепятствовать рассмотрению дела по существу (если у истца есть все процессуальные основания, а у суда — полномочие на применение аналогии), даже если он заранее предполагал отрицательное решение по существу заявленного иска в силу требований общих начал и смысла законодательства . Прием аналогии допустим в гражданском праве и совершенно исключен в уголовном и административном праве. В чем заключается причина такого принципиального отличия? Она состоит, прежде всего, в том, что гражданское право регулирует, по преимуществу, отношения нормального имущественного оборота, требующего инициативной деятельности участников, не ограниченной жесткими границами. Отношения же, вытекающие из правонарушений, составляют малую часть предмета гражданского права. Уголовное и административное право регулируют, главным образом (административное право), или исключительно (уголовное право) отношения, связанные с правонарушениями. Но сама природа противоправности требует, чтобы государство определило твердые рамки действий (бездействий), за которые допустимо наказание. Таким образом, искусственное признание противоправным (то есть административным проступком или уголовным преступлением) действия, прямо не признанного таковым законом, при помощи аналогии противоречит интересам общества и законодателя. В то же время стремление субъектов гражданского права найти новый, не предусмотренный законодательством, способ удовлетворения своих не противоречащих законодательству интересов таким целям не противоречит. К тому же, конфликт по поводу вопроса, относится данный факт к составу преступления или нет, решается просто. Если есть точное совпадение фактов с диспозицией уголовно-правовой нормы, то лицо должно быть привлечено к ответственности; если такое совпадение отсутствует, то гражданин от ответственности свободен. В гражданско-правовом конфликте судья не может заявить спорящим сторонам, что спор рассмотрен быть не может, ибо нет подходящего закона. Конфликт должен быть разрешен в любом случае.

Итак, аналогия является способом заполнения пробелов в законодательстве и, следовательно, не может использоваться в тех случаях, когда законодатель совершенно определенно ограничил круг регулируемых отношений. Например, два способа обеспечения исполнения обязательств — залог и удержание имеют несколько одинаковых признаков. Закон прямо говорит о возможности реализации заложенного имущества, но ничего не говорит о такой возможности применительно к имуществу, удержанному кредитором за нарушение, допущенное должником. Возник вопрос, допустимо ли применить аналогию и позволить кредитору реализовать имущество, подобно тому, как это может сделать залогодержатель? В данном случае законодатель из двух возможностей в принципе допустимых для лица, удерживающего имущество (это лицо именуется детентором), а именно: а) просто удерживать вещь должника до момента удовлетворения требований кредитора и б) удержать вещь с последующей продажей — предоставил кредитору первую, может быть, не самую привлекательную для детентора возможность. Изменить соответствующее решение может только законодатель, этого сделать нельзя в процессе правоприменения при помощи аналогии закона со ссылкой на то, что в сходной ситуации у залогодержателя право на реализацию имущества существует, ибо в данном случае пробел в законодательстве отсутствует.

Итак, основной способ преодоления пробелов, обеспечивающий динамизм права — применение его по аналогии. Под институтом аналогии понимается специфический прием применения права, направленный на решение конкретных жизненных случаев в соответствии с волей законодателя и обеспечивающий в рамках законности и стабильности права учет новых фактов, находящихся в целом в сфере правового регулирования. При использовании аналогии правоприменительный орган не заменяет законодателя, а, действуя в рамках правоприменительного процесса, приспосабливает действующее право к таким жизненным отношениям, которые законодатель не имел в виду . Применение права по аналогии сводится главным образом к тому, что в основу решения юридического дела берется норма права, регулирующая близкие сходные отношения (аналогия закона), или же соответствующий орган руководствуется общими (или отраслевыми) принципами права. В этом случае используемая по аналогии норма на основе иного предписания как бы «признает» фактические обстоятельства, сходные с теми, которые она предусматривает, входящими в сферу ее регулирования . Пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1. ст. 5 ГК РК). Она допустима при наличии определенных условий. Во-первых, это существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота. Во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так, «трастовые операции» банков до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах — поручения и комиссии, которые и применялись к «трастовым договорам» при отсутствии в них каких-либо необходимых условий. В-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям должно не противоречить их существу. Нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных неимущественных отношений. Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленная законодательным порядком, например распространение правил о статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 84 ГК РК), поскольку в таком случае речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.

Применение гражданского законодательства. Аналогия закона и аналогия права в гражданско-правовых отношениях.

Применение гражданского законодательства осуществляется в соответствии с положениями 6 статьи ГК. В этой норме прямо предусмотрено, что положения закона должны трактоваться исходя из буквального их смысла с учетом требований справедливости, добросовестности, разумности. Некоторые суды, однако, допускают некорректное применение гражданского законодательства.

1) Правоприменительная практика гражданского законодательства предполагает правильное понимание содержания и характера нормы права.

Прежде всего следует обратить внимание на такую характерную особенность гражданских норм права, как их диспозитивность, т.е. подавляющее большинство норм не носит строго обязательного характера. Их могут менять по своему усмотрению субъекты гражданских правоотношений при заключении тех или иных сделок в пределах, не запрещенных законодательством. В данном случае, на повестку дня могут встать обычаи делового оборота (используемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, применяемые к отношениям, которые не урегулированы законодательством и соглашением сторон); деловые обыкновения (установившиеся в гражданском обороте привила поведения, на которые могут ссылаться нормы права при отсутствии соответствующих правил в гражданской норме); нормы морали и нравственности (например, для признания сделки противоправной основам правопорядка и нравственности, надо знать правила, составляющие основу нравственности в обществе); постановления судебных пленумов (разъясняющие вопросы применения права), да и в целом судебная практика. И хотя указанные моменты не относятся в континентальном праве (включая Республику Беларусь) к источникам гражданского права, но они сегодня используются в правоприменительной практике, особенно тогда, когда мы имеем дело с диспозитивными нормами гражданского законодательства.

Безусловно, в гражданском законодательстве имеются и императивные нормы, которые обязательны и не могут изменяться по усмотрению сторон.

2) Характер и содержание тех и других норм гражданского права помогает уточнить и применяемые к ним способы толкования. В общей теории права вы изучали различные классификации и виды толкования. Не будем повторяться, а остановимся лишь на тех моментах, которые более распространены в правоприменительной практике гражданского законодательства (схема 6 приложения).

Не допускается расширительное толкование, если:

· речь идет об исключении из общего правила;

· в норме дается исчерпывающий перечень случаев ее применения.

3) Имеет место в правоприменительной практике применение законодательства по аналогии.

В тех случаях, когда входящие в предмет гражданского права правоотношения не урегулированы нормой права или соглашением сторон, допускается применение аналогиизакона, т.е. урегулирование данных отношений нормами права, которые регулируют сходные правоотношения. Если и эти нормы права отсутствуют в гражданском законодательстве, то применяется аналогия права, т.е. урегулирование отношений, исходя из принципов и смысла гражданского законодательства.

Многообразие и сложность гражданско-правовых отношений предполагает возникновение правовых ситуаций, не отрегулированных гражданским законодательством, и данный пробел устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Аналогия закона — это способ восполнения пробелов в гражданском законодательстве, когда к соответствующим правоотношениям применяются нормы, регулирующие сходные ситуации. Применение аналогии закона допускается при следующих условиях:

1) возникшее правоотношение носит гражданско-правовой характер;

2) данный пробел не может быть урегулирован действующим гражданским законодательством или договором;

3)наличие законодательного регулирования сходных правоотношений;

4) гражданское законодательство допускает применение аналогии закона к регулированию возникшего правоотношения.

В редких случаях может возникнуть правовая ситуация, когда регулирование возникшего правоотношения осуществляется по аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ), когда отсутствуют необходимые нормы гражданского законодательства и нет возможности применить аналогию закона. Правовой смысл применения аналогии права заключается в том, что определенные конкретные права и обязанности сторон гражданского правоотношения определяются исходя из общих принципов и смысла гражданского законодательства, с учетом требования добросовестности, разумности и справедливости.

В процессе единообразного применения норм гражданского права, возникает необходимость установления и уяснения смысла и содержания тех или иных правил, применяемых в гражданском обороте. С этой целью прибегают к толкованию текста норм гражданского законодательства, помогающему устранить обнаруженные в них неясности. В теории государства и права указаны следующие способы толкования: грамматическое, логическое, систематическое и историческое, а в зависимости от соотношения смысла и текста соответствующей нормы толкование может быть буквальное (аутентичное), ограничительное и расширительное. Пример и порядок толкования норм гражданского права законодатель указал в ст. 431 ГК РФ «Толкование договора». Субъектами толкования норм гражданского законодательства могут выступать судебные учреждения, правоохранительные органы, научные работники, связанные с юридической тематикой, и лица, осуществляющие правоприменительную практику.

Аналогия закона и аналогия права

Гражданский кодекс различает аналогию закона и аналогию права. К ним прибегают, когда определенное отношение прямо не урегулировано нормативными актами или договором. Вначале стремятся применить аналогию закона и лишь при невозможности достичь подобным образом результата, прибегают к аналогии права.

Аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей сходные обстоятельства, отношения.

Аналогия закона применяется в тех случаях, когда входящие в предмет гражданского права общественные отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения.

Аналогия права – решение на основе общих принципов права.

Аналогия права применяется при невозможности использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

Условия применения аналогии закона:

1. Имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественным, либо личным неимущественным.

2. Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.

3. Имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение.

Условия применения аналогии права:

1. Имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественным, либо личным неимущественным.

2. Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.

3. Отсутствует норма права, регулирующая сходное общественное отношение.

Широта и сложность регулируемых гражданским правом отношений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами. Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК).

Аналогия закона выражается в том, что к соответствующим отношениям применяются нормы гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Она допустима при наличии определенных условий.

Во-первых, это существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота. Во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так, трастовые операции банков до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах — поручения и комиссии, которые и применялись к трастовым договорам при отсутствии в них каких-либо необходимых условий. В-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям должно не противоречить их существу. Нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных неимущественных отношений.

Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленная законодательным порядком, — например, распространение правил о статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 95 ГК). Ведь здесь речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Смысл ее состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования, а под его смыслом — отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права. Критерии добросовестности, разумности и справедливости обычно применяются в негативном смысле: имея в виду, что решение, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть вместе с тем недобросовестным, неразумным или несправедливым.

Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, не восполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.

Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т.е. федеральных законов. Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом.