Добавлено в закладки: 0

Что такое преференция? Описание и определение понятия.

Преференция (от лат. Praeferentia’ — предпочтение) — это название льготы или преимущества, которая предоставляется отдельному государству, предприятию, организации для того, чтобы поддержать определенные виды деятельности.

Преференции могут быть осуществляемы в качестве понижения налогов, скидок на таможенные пошлины, освобождений от платежей, предоставлений кредитов на выгодных условий.

Преференции предоставляет государство и происходит это всегда по конкретному адресу. Если вести речь об отношениях между различными государствами, то преференции могут предоставляться как обоюдно, так и одностороннею Главными формами оказания льгот являются особые режимы бюджетного урегулирования бюджета и визовый режим.

Преференции устанавливают в виде инвестиционных налоговых кредитов и целевых налоговых льгот для того, чтобы финансировать инвестиционные и инновационные затраты. Как и любой другой вид кредита, налоговый предоставляют с условиями возвратности и платности, оформляют с помощью соответствующего договора между налоговыми органами и предприятиями. Многие страны широко практикуют дифференциацию ставки налога на прибыль корпорации, которая зависит от отрасли экономики.

Итак, преференцией можно назвать метод, который используют с целью урегулировать международные отношения и деятельность государств на внешнем рынке. Основой преференций является маневры таможенными пошлинами с целью реализовать государственные интересы как можно эффективнее. Как правило, в качестве преференций используются льготы, которые предоставляются одним государством другому, назначая пошлины на ввоз товаров в страну. Кроме этого в качестве преференций могут использоваться выгодные условия кредитования, понижения налогов или полные освобождения от необходимости выплачивать деньги, специально созданные для этого. Как уже было сказано, преференции могут быть как одно-, так и двусторонними. Преференции в пределах России регламентируют с помощью закона под названием «О таможенном тарифе».

Законодательство России определило несколько следующих видов оказания подобного рода льгот:

• Возвращение уже уплаченной пошлины.
• Полное освобождение от необходимости выплачивать пошлину.
• Установка квот на льготный вывоз и ввоз товаров.

Существуют некоторые категории товаров, ввоз которых не может быть учтен при установлении тарифных льгот. Список этих товаров утвержден с помощью постановления, исходящего от Правительства страны. В большом количестве случаев ввод преференций улучшает отношения между государствами и оздоровляет экономическую ситуацию как локально в стране, так и во внешней экономике между странами в общем.

Правовое основание

Разные виды государственных или муниципальных преференций предоставляются на основании правового акта федеральных органов исполнительной власти, государственной власти субъектов России, органов местного самоуправления или других, которые осуществляют функции вышеупомянутых органов или организации, действующих исключительно для того, чтобы:

1. Обеспечивать жизнедеятельность населения районов Крайнего Севера или местностей, приравнивающимся к ним.
2. Развивать образование и науку.
3. Проводить научно-исследовательскую деятельность.
4. Защищать окружающую среду.
5. Сохранять, использовать, популяризовать и охранять на государственном уровне объектов, относящихся к культурному наследию (памятникам истории и культуры) народов, проживающих на территории Российской Федерации.
6. Развивать культуру, искусство и сохранять культурные ценности.
7. Развивать физическую культуру и спорт.
8. Обеспечивать обороноспособность страны и безопасность государству.
9. Производить сельскохозяйственную продукцию.
10. Обеспечивать население в социальном плане.
11. Охранять труд и здоровье своих граждан.
12. Поддерживать субъекты малого и среднего уровня предпринимателей, что включает поддержку социально ориентированных некоммерческих предприятий, учитывая Федеральный закон «О некоммерческих организациях» от 12 января 1996 года.
13. Поддерживать другие организации, которые определены списком других федеральных законов, нормативных правовых актов представителей правительства Российской Федерации.

Запрещено использовать государственные или муниципальные преференции в целях, которые не соответствуют тем целям, которые были упомянуты в заявлениях о согласии на то, чтобы предоставить государственные или муниципальные преференции.

Изначально государственные или муниципальные преференции предоставляются по предварительному согласию, оформленному в письменном виде, написанном антимонопольным органом. Исключениями в таких случаях могут быть ситуации, когда:

1. Преференция предоставляется исходя из федеральных законов, правовых актов Президента Российской Федерации, законов, оформленных субъектами Российской Федерации по управлению бюджетом, нормативных правовых актов, выполненных органами местного самоуправления по управлению бюджетом, которые содержат или устанавливают порядок, определяющий размер государственных или муниципальных преференций и их конкретных получателей.
2. Предоставление преференций происходит через цели, состоящие в финансовом обеспечении непредвиденных растрат средств из резервных фондов, которые соответствовали бы бюджетному законодательству Российской Федерации.
3. Размер предоставляемой преференции не должен превышать максимально предусмотренного размера, который был установлен Центральным банком России, наличными деньгами на территории Российской Федерации между несколькими юридическими лицами, заключившими сделку, при случае предоставления подобного вида преференции один раз в году одному и тому же лицу.
4. Преференция должна соответствовать федеральным программа по развитию субъектов малого и среднего бизнеса

Государственной или муниципальной преференцией не может быть когда:

1. Предоставляется имущество или (и) другие объекты, пользование которыми регулируется гражданскими правами по результатам торгов, которые были организованы в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации, или в соответствии с результатами других процедур, которые были предусмотрены законами России по размещению заказов на поставления товаров, оказание услуг и выполнение работ по удовлетворению государственных или муниципальных потребностей.
2. Передается, выделяется, распределяется государственное или муниципальное имущество между отдельными лицами с целью ликвидировать последствия чрезвычайных ситуаций, участия в военных действиях или проведения антитеррористических операций.
3. Государственное или муниципальное имущество закрепляется за некоторыми хозяйствующими субъектами исходя из права хозяйственного ведения или управления оперативом.
4. Предоставляется имущества и (или) других объектов подлежащих урегулированию гражданским правом, основываясь на федеральных законах или решении суда, которое успело вступить в законную силу.
5. Предоставляется имущество и (или) другие объекты подлежащие урегулированию гражданским правом равноценно каждому из участников товарного рынка.

Проблемы предоставления государственных или муниципальных преференций

Государственной или муниципальной преференцией называют то имущество, которое предоставляют федеральные органы исполнительных властей, органы государственной власти субъектов России, органы локального самоуправления или другие органы, которые выполняют соответствующие функции вышеуказанных органов или организаций для отдельных хозяйствующих субъектов, обеспечивающее им наиболее выгодных условий деятельности, передавая государственное или муниципальное имущество, другие объекты гражданских прав или предоставляя имущественные льготы, государственные или муниципальные гарантии.

То, что государственные органы власти поддерживают хозяйствующие субъекты с помощью предоставления разного рода преимуществ не должно устранять наличную конкуренцию между участниками товарного рынка, так что процесс предоставления государственных или муниципальных преференций будет урегулирован и проконтролирован с помощью антимонопольного законодательства, в том числе – Федерального закона «О защите конкуренции».

Предоставление государственных или муниципальных преференций происходит на основе правовых актов изданных государственными органами в исключительно определенных целях. Цели, на которые предоставляются государственные или муниципальные виды преференций, способны затронуть самые важные права человека и гражданина, указанные в Конституции, и исходя из этого можно сформировать классификацию государственных и муниципальных преференций исходя из критерия влияния целей предоставления преференций на соответствующие конституционные права человека и гражданина государства:

1. Цели, которые затрагивают социальные права человека и гражданина или социальные цели.

• Обеспечить жизнедеятельность населения в районах Крайнего Севера и местностях, которые приравниваются к ним.
• Защитить окружающую среду.
• Развить физическую культуру и спорт.
• Обеспечить население социальными услугами.
• Сохранить здоровье граждан.

1. Цели, которые затрагивают экономические права человека и гражданина или экономические цели.

• Обеспечить обороноспособность и безопасность государству.
• Произвести сельскохозяйственную продукцию.
• Проводить регулярные мероприятия по охране труда.
• Поддерживать субъектов малого и среднего бизнеса.
• Поддержка тех некоммерческих организаций, которые отличаются социальной ориентацией, что соответствует положениям Федерального закона «О некоммерческих организациях».

1. Цели, которые затрагивают культурные права или культурные цели.

• Развивать образование и науку.
• Проводить научные исследования.
• Сохранять, использовать, популяризировать и охранять на государственном уровне объектов культурного наследия России.
• Развивать культуру, искусство; сохранить духовные ценности.

Данный перечень не является исчерпывающим, потому что разные виды государственных или муниципальных преференций могут предоставить в целях, которые определяют по соответствию другим федеральным законам или нормативно-правовым актам Президента и представителей правительства Российской Федерации.

Государственные или муниципальные преференции могут предоставляться в виде передач имущества, принадлежащего государству или муниципалитету, других объектов гражданского права или с помощью предоставления льгот по имуществу, государственной или муниципальной гарантией. Для определения того, что может, а что не может являться преференцией, нужно определить список ее особенностей. Закон четко определяет, что именно не может являться таковой.

1. Предоставление элементов имущества или других объектов гражданских прав исходя из результатов специально организованных торговых или иных процедур, которые связаны с помощью контрактной системы по сфере закупок товаров, работ или услуг для удовлетворения муниципальных или государственных нужд.
2. Когда имущество, изначально принадлежащее государству или муниципалитету предоставляют с целью ликвидации последствий чрезвычайной ситуации, военного действия, или проведения операций по прекращению террористических действий.
3. В случае предоставления имущества, изначально являющимся государственным или муниципальным на правах хозяйственного ведения или оперативного управления.
4. Если имущество или другие объекты, подходящие под описание статей по гражданским правам могут быть предоставлены на основе федерального закона или решения суда, которое уже вступило в силу.
5. Если имущество или другой вид объектов по гражданским правам предоставляют в равной степени каждому из участников товарных рынков.

Антимонопольное регулирование

Путь предоставления преимуществ для хозяйствующих субъектов товарных рынков может быть квалифицирован как государственная или муниципальная преференция, если присутствуют следующие признаки:

1. Предоставление исключительно органами власти.
2. Предоставление хозяйствующим субъектам товарных рынков (коммерческим организациям, некоммерческим организациям, которые осуществляют деятельность, которая приносит им доход, индивидуальным предпринимателям, другим физическим лицам, которые не были зарегистрированы как индивидуальные предприниматели, однако осуществляли свою профессиональную деятельность, которая приносила доход, в соответствующем порядке, установленном федеральными законами на основе государственных регистраций или лицензий, а также по причине членства в организации с саморегуляцией).
3. Предоставление преимуществ хозяйствующим субъектам товарных рынков.
4. Влияние на условие конкуренции.
5. Использование государственных ресурсов.
6. Предоставление в необходимом виде, согласно которому государственная или муниципальная преференция может быть классифицирована согласно объекту предоставления:

• Имущества, принадлежащего государству или муниципалитету.
• Других объектов гражданского права (как например денег или ценных бумаг).
• Льгот по имуществу, к примеру льготы арендной платы.
• Гарантий, предоставленных государством или муниципалитетом (учитывая концессионные соглашения).

1. Предоставление путем избирания.
2. Предоставление по согласию антимонопольных органов, при исключении тех случаев, которые указаны в части 3 статьи 19 Федерального закона «О защите конкуренции».

Исходя их вышеприведенных моментов необходимо осознавать потребность в разграничивании государственных или муниципальных преференций от похожих правовых институтов, например, приватизации имущества, принадлежащего государству, льготы по налогам, предоставление государственных или муниципальных гарантий по концессионным соглашениям и т.д.

Необходимо различать виды налоговых льгот, не являющихся видами государственной или муниципальной преференцией.

Законодательство установило норма по налогам и сборам, которые определяют основы, порядок и список условий по применению налоговых льгот, однако они не носят индивидуального характера, так что процесс предоставления соответствующих льгот некоторым категориям налогоплательщиков из налогов и сборов не подходит под понятие государственных или муниципальных преференций. Процесс предоставления налоговых льгот является соответствующим пункту 5 части 4 статьи 19 Федерального закона «О защите конкуренции», что предполагает предоставление имущества или иных объектов гражданских прав каждому из участников товарных рынков в равной степени, а потому являться преференцией не может.

Преференцией муниципального или государственного вида не может признаваться процесс приватизации государственного или муниципального имущества. Приватизация представляет собой осуществление продажи имущества, которое принадлежит государству или муниципалитету. Процесс приватизации объектов имущества, принадлежащего государству или муниципалитету, в том числе того, что был закреплен согласно праву хозяйственного ведения или оперативного управления за унитарными предприятиями и учреждениями, принадлежащими государству или муниципалитету, должен осуществляться через использование публичной процедуры (например, торгов, конкурсов, аукционов), которые обеспечивали бы хозяйствующим субъектам товарных рынков равную степень доступа к данным ресурсам. Так что согласно части 4 статьи 19 Федерального закона «О защите конкуренции» государственной или муниципальной преференцией нельзя признавать процесс предоставления преимуществ отдельному лицу, даже по результатам торгов, в том числе в ситуациях, когда имущество, принадлежащее государству или муниципалитету, будет предоставляться на правах хозяйственного ведения или оперативного управления.

В то же время государственными или муниципальными преференциями можно считать процесс передачи имущества, принадлежащего государству в безвозмездное пользование для хозяйствующего субъекта, однако для этого необходимо наличие согласие соответствующих антимонопольных комитетов или органов.

Процесс предоставления гарантий от государства или муниципалитета согласно условий концессионного соглашения признаваться государственной или муниципальной преференцией не может.

В том случае, если концессионное соглашение было заключено без проведения соответствующего конкурса предоставление гарантий от государства или муниципалитета по условиям концессионного соглашения в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции» может считаться преференцией, процесс выдачи которой будет требовать полного согласования с соответствующим антимонопольным комитетом или органом. Для упрощения данной процедуры процесс заключения концессионных соглашений могут проводить без конкурса, что означает, что предоставленные государственные или муниципальные гарантии по согласованию с бюджетным законодательством Российской Федерации и права на владение имуществом считаться государственной или муниципальной преференцией не может. Исходя из этого государственная или муниципальная гарантия, которую могут предоставить по условиям концессионного соглашения и результатам проведенного конкурса, по соответствующему пункту 1 части 4 статьи 19 Федерального закона «О защите конкуренции» преференциями являться не могут.

Государственные и муниципальные преференции

В отличие от других форм государственного регулирования предпринимательской деятельности, посредством которых, как правило, устанавливаются определенные рамки, границы деятельности хозяйствующих субъектов, государственная поддержка предпринимательской деятельности направлена на расширение их возможностей1См.: Лаптев В.В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002. С. 22..

Отдельная глава Федерального закона «О защите конкуренции» посвящена предоставлению государственных или муниципальных преференций (ранее вместо преференций использовался термин «помощь»). Государственные или муниципальные преференции — предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот.

В практике давно возникали вопросы о круге конкретных видов преференций. Так, передача государственного или муниципального имущества в пользование без проведения процедур торгов или предоставление льгот по арендной плате (в форме снижения или уменьшения ставок арендной платы) за пользование таким имуществом является предоставлением преимущества отдельным хозяйствующим субъектам, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, а потому расценивается как преференция.

Правда судебную практику по этим вопросам еще нельзя назвать устоявшейся в силу очевидных противоречий, проанализированных в литературе2См.: Винницкий А. В. Противодействие коррупции в сфере управления публичной собственностью // Законность. 2009. № 6..

Так, при рассмотрении конкретного дела судебные инстанции признали, что передача в доверительное управление юридическому лицу значительной части нежилого фонда, принадлежащего публичному образованию, не согласуется с антимонопольным законодательством, поскольку общество приобрело преимущество в ходе осуществления предпринимательской деятельности (постановления ФАС Уральского округа от 29 декабря 2004 г. по делу № Ф09-4313/04-ГК, от 30 декабря 2004 г. по делу № Ф09-4318/04-ГК). По другому делу суд не усмотрел нарушений в том, что комитет по управлению областным имуществом передал нежилые помещения в аренду организации без проведения конкурса, поскольку такого требования региональным законодательством не установлено, а комитет не является монополистом на рынке товаров, работ и услуг (постановление ФАС Центрального округа от 18 сентября 2001 г. по делу № A35-5241/00а). Любопытен прецедент, в рамках которого арбитражный суд кассационной инстанции сделал вывод, что правоотношения, связанные с заключением и исполнением договора аренды нежилого помещения, в которых арендодателем выступает орган местного самоуправления, основаны на юридическом равенстве сторон и не предполагают властного подчинения одной стороны другой, в связи с чем антимонопольные требования к органам власти не могут быть распространены на эту сферу отношений . Однако очевидно, что отношения по аренде публичного имущества должны предполагать соблюдение органами власти требований антимонопольного законодательства.

С точки зрения антимонопольного законодательства необоснованное предоставление льгот — это отступление от общепринятых правил в пользу тех или иных субъектов, способное привести к ограничению конкуренции. В литературе высказано мнение, что в качестве неправомерного предоставления льгот могут рассматриваться разнообразные акты и действия органов исполнительной власти, которые не исчерпываются прямой государственной финансовой поддержкой, установлением налоговых льгот или предоставлением льготных кредитов.

Безусловно, что предоставление льгот по уплате налогов по своей экономической природе также является предоставлением преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Эта позиция выражена в письме Федеральной антимонопольной службы от 15 августа 2007 г. № ИА/13955 «Разъяснения по некоторым вопросам применения пункта 20 статьи 4, статей 19-21 Закона о конкуренции».

В связи с этим актуален вопрос о возможности распространения на налоговые льготы режима преференций, контролируемых антимонопольной службой. Юристы, комментируя предыдущие законодательные нормы о государственной и муниципальной помощи, подчеркивали, что это понятие не включает в себя налоговые льготы.

В названном письме факты предоставления налоговых льгот, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, или предоставление налоговых льгот с нарушением установленных НК РФ требований ФАС России рекомендует рассматривать на предмет соответствия ч. 1 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции».

Речь идет об антимонопольных запретах для органов власти, а именно для федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также для государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации (ст. 15—16 Федерального закона).

Запрещенной для органов власти деятельностью является:

1. выполнение функций хозяйствующих субъектов;
2. наделение органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами;
3. принятие актов и (или) осуществление действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции;
4. заключение соглашений либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Возвращаясь к вопросу о налоговых льготах, нужно отметить, что теперь понятием государственных или муниципальных преференций охватывается «предоставление имущественных льгот». Вопрос в том, как соотносится эта норма Федерального закона «О защите конкуренции» со ст. 56 Налогового кодекса РФ, определяющей налоговые льготы. Льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения льгот по налогам и сборам, не могут носить индивидуального характера. Теперь только это ограничение (о неиндивидуальном характере льгот) применяется на уровне субъектов РФ и муниципальном уровне для исключения применения режима преференций к налоговым льготам.

После изменений, внесенных 17 июля 2009 г., закон претендовал на определение исчерпывающим образом возможных сфер государственной поддержки, чего, однако, не получилось.

Государственные или муниципальные преференции могут быть предоставлены на основании правовых актов федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, иного осуществляющего функции указанных органов органа или организации исключительно в целях:

1. обеспечения жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;
2. развития образования и науки;
3. проведения научных исследований;
4. защиты окружающей среды;
5. сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации;
6. развития культуры, искусства и сохранения культурных ценностей;
7. развития физической культуры и спорта;
8. обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства;
9. производства сельскохозяйственной продукции;
10. социальной защиты населения;
11. охраны труда;
12. охраны здоровья граждан;
13. поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства;
14. определяемых другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации целях.

Для уточнения, какая именно деятельность подпадает под перечисленные выше цели, рекомендуется обратиться к отраслевым законам, таким как Закон Российской Федерации от 19 февраля 1993 г. № 4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях». Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике», Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды», Основы законодательства Российской Федерации о культуре, утвержденные Верховным Советом Российской Федерации 9 октября 1992 г., Федеральный закон «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» и др.

По общему правилу преференция предоставляется с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа. Но имеются исключения, если такая преференция предоставляется:

• во-первых, на основании федерального закона, законов субъектов Российской Федерации о бюджете, нормативных правовых актов органов местного самоуправления о бюджете, содержащих либо устанавливающих порядок определения размера государственной или муниципальной преференции и ее конкретного получателя;
• во-вторых, путем направления на финансовое обеспечение непредвиденных расходов средств резервных фондов в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации;
• в-третьих, в размере, не превышающем установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке, если такая преференция предоставляется не чаще чем один раз в год одному лицу. Согласно указанию ЦБ РФ от 20 июня 2007 г. № 1843-У с 22 июля 2007 г. этот размер составляет 100 тыс. руб.

Сказанное означает, что поддержка, оказываемая по бюджетному законодательству всех уровней (субсидии и субвенции, предоставление гарантий), охватывается антимонопольным контролем, но не в форме дачи предварительного согласия. Правда, при этом такая поддержка должна отвечать перечисленным выше целям и в соответствующем нормативном акте должен быть указан конкретный получатель преференции и порядок определения ее размера. Если же в законе о бюджете (муниципальном акте) указывается только общая сумма средств, направленных на определенные цели, а в течение финансового года распорядителем средств будет являться орган исполнительной власти, то при предоставлении отдельному хозяйствующему субъекту государственной или муниципальной помощи без проведения публичных процедур (торги в форме конкурса или аукциона в соответствии со ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации) требуется прохождение предварительного контроля и согласие антимонопольного органа.

Привлекает внимание и соотношение антимонопольного законодательства с другими законодательными актами, в которых предусмотрена деятельность органов власти в экономической сфере. Например, актуальна постановка вопроса о применимости к соглашению о разделе продукции антимонопольных требований к преференциям3См.: Шальман О.В. Актуальные проблемы антимонопольного регулирования государственной и муниципальной помощи // Спорт: экономика, право, управление. 2008. № 2.. Ведь предоставление исключительных прав инвестору в рамках соглашения о разделе продукции позволяет предоставить преимущества отдельному хозяйствующему субъекту.

Поскольку соглашение о разделе продукции заключается по результатам торгов, но не по законодательству Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а в рамках законодательства о недропользовании, постольку необходимо предварительное согласие антимонопольного органа на заключение соглашения, если только такое соглашение не связано с использованием участков на континентальном шельфе, в исключительной экономической зоне и на участках, отнесенных к особым государственным стратегическим интересам (такие соглашения утверждаются федеральным законом).

Как отмечает эксперт, «логически прослеживается необходимость отказа антимонопольного органа в удовлетворении ходатайства уполномоченного органа на подписание соглашения о разделе продукции с инвестором, так как цели, указанные в Законе о защите конкуренции, не позволяют удовлетворить такое ходатайство». Соответственно, предлагается устранить эту законодательную коллизию.

Нам видится выход из этой и прочих подобных ситуаций, связанных с проведением торгов, в унификации их правового режима, путем отсылки к законодательству о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Иными словами, любые торги, проводимые публичной властью, должны регулироваться именно законодательством о закупках.

Сама ФАС РФ в 2007 г. сделала следующий вывод: передача государственного (муниципального) имущества (в том числе денежных средств) от органа власти хозяйствующему субъекту возможна посредством трех основных способов:

1. через решение законодательного (представительного) органа власти (федеральный закон, закон субъекта Российской Федерации о бюджете и т.д.);
2. через торги (в соответствии со ст. 447 ГК РФ или по процедурам Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»);
3. через согласование с антимонопольным органом (в соответствии со ст. 19—21 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Все три способа исключают единоличное принятие решения, в той или иной степени являются публичными и конкурентными4См.: http://fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_20116.html..

Согласно действующей редакции Федерального закона «О защите конкуренции» не является государственной или муниципальной преференцией:

1. предоставление имущества и (или) иных объектов гражданских прав по результатам торгов, проводимых в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также по результатам иных процедур, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд;
2. передача, выделение, распределение государственного или муниципального имущества отдельным лицам в целях ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, военных действий, проведения контртеррористических операций;
3. закрепление государственного или муниципального имущества за хозяйствующими субъектами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления;
4. предоставление имущества и (или) иных объектов гражданских прав на основании федерального закона или на основании вступившего в законную силу решения суда.

Процедура предоставления государственной или муниципальной преференции описана в ст. 20 Федерального закона «О защите конкуренции».

Федеральный орган исполнительной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, имеющие намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, подают в антимонопольный орган заявление о даче согласия на предоставление такой преференции по форме, определенной федеральным антимонопольным органом. К указанному заявлению прилагаются:

1. проект акта, которым предусматривается предоставление государственной или муниципальной преференции, с указанием цели предоставления и размера такой преференции, если она предоставляется путем передачи имущества;
2. перечень видов деятельности, осуществляемых и (или) осуществлявшихся хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, в течение двух лет, предшествующих дате подачи заявления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, а также копии документов, подтверждающих и (или) подтверждавших право на осуществление указанных видов деятельности, если в соответствии с законодательством Российской Федерации для их осуществления требуются и (или) требовались специальные разрешения;
3. наименование видов товаров, объем товаров, произведенных и (или) реализованных хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, в течение двух лет, предшествующих дате подачи заявления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, с указанием кодов видов продукции;
4. бухгалтерский баланс хозяйствующего субъекта, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подачи заявления, либо, если хозяйствующий субъект не представляет в налоговые органы бухгалтерский баланс, иная предусмотренная законодательством Российской Федерации о налогах и сборах документация;
5. перечень лиц, входящих в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, с указанием основания для вхождения таких лиц в эту группу;
6. нотариально заверенные копии учредительных документов хозяйствующего субъекта.

У антимонопольного органа имеется один месяц для рассмотрения поданного заявления.

Решение может быть одним из следующих:

1. о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции;
2. о продлении срока рассмотрения этого заявления, если в ходе его рассмотрения антимонопольный орган придет к выводам о том, что предоставление такой преференции может привести к устранению или недопущению конкуренции, либо о том, что такая преференция, возможно, не соответствует указанным целям, и необходимо получить дополнительную информацию для принятия решения. По указанному решению срок рассмотрения этого заявления может быть продлен не более чем на два месяца;
3. об отказе в предоставлении государственной или муниципальной преференции;
4. о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции и введении ограничения в отношении предоставления государственной или муниципальной преференции (для уменьшения ее негативного влияния на конкуренцию). Ограничениями могут являться: а) предельный срок предоставления государственной или муниципальной преференции; б) круг лиц, которым может быть предоставлена государственная или муниципальная преференция; в) размер государственной или муниципальной преференции; г) цели предоставления государственной или муниципальной преференции; д) иные ограничения, применение которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

В этом случае заявитель обязан представить документы, подтверждающие соблюдение установленных ограничений, перечень которых устанавливается антимонопольным органом, в месячный срок с даты предоставления государственной или муниципальной преференции.

Формой реагирования антимонопольного органа на нарушения в этой сфере является предписание.

Оценивая деятельность по контролю за предоставлением государственной и муниципальной помощи за 2007 г., ФАС РФ сделала вывод о несовершенстве законодательства, о недостаточной активности антимонопольных органов в этой сфере контроля (от 30% до 50% территориальных органов ФАС РФ по разным показателям продемонстрировали нулевую активность), о бездействии самих органов власти (поступило только одно ходатайство от территориального органа ФОИВ о даче согласия на предоставление государственной помощи).

Федеральный закон «О защите конкуренции» устанавливает антимонопольные требования к торгам. В плане государственной поддержки важны установленные законом исключения. Так, в соответствии со ст. 17.1 «Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества» заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров. Заключение договоров субаренды, передачи арендованного государственного и муниципального имущества в безвозмездное пользование также должно осуществляться по результатам проведения торгов.

Исключение составляют случаи предоставления указанных прав на такое имущество:

1. на основании международных договоров Российской Федерации (в том числе межправительственных соглашений), федеральных законов, устанавливающих иной порядок распоряжения этим имуществом5Например, заключение договора аренды с субарендатором на имущество, находившееся в его пользовании в соответствии с договором субаренды, в пределах оставшегося срока субаренды на условиях, соответствующих условиям прекращенного договора аренды, в связи с досрочным прекращением договора аренды. предусмотренное п. 1 ст. 618 Гражданского кодекса Российской Федерации, не является нарушением антимонопольного законодательства. Или проведение приватизации государственного и муниципального имущества по особому закону. Однако при этом общий антимонопольный режим действует, что означает распространение на предоставление в процессе приватизации преимуществ режима преференций., актов Президента Российской Федерации, актов Правительства Российской Федерации, решений суда, вступивших в законную силу;
2. государственным органам, органам местного самоуправления, а также государственным внебюджетным фондам. Центральному банку Российской Федерации;
3. государственным и муниципальным учреждениям, государственным корпорациям, государственным компаниям;
4. некоммерческим организациям, созданным в форме ассоциаций и союзов, религиозных и общественных организаций (объединений) (в том числе политическим партиям, общественным движениям, общественным фондам, общественным учреждениям, органам общественной самодеятельности, профессиональным союзам, их объединениям (ассоциациям), первичным профсоюзным организациям), объединений работодателей, товариществ собственников жилья;
5. адвокатским, нотариальным, торгово-промышленным палатам;
6. образовательным учреждениям независимо от их организационно-правовых форм, включая государственные и муниципальные образовательные учреждения, и медицинским учреждениям частной системы здравоохранения;
7. для размещения объектов почтовой связи;
8. лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности;
9. в порядке предоставления государственных и муниципальных преференций;
10. лицу, с которым заключен государственный или муниципальный контракт по результатам конкурса или аукциона, проведенных в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», если предоставление указанных прав было предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе для целей исполнения этого государственного или муниципального контракта. Срок предоставления указанных прав на такое имущество не может превышать срок исполнения государственного или муниципального контракта;
11. на срок не более чем тридцать календарных дней в течение шести последовательных календарных месяцев (предоставление указанных прав на такое имущество одному лицу на совокупный срок более чем тридцать календарных дней в течение шести последовательных календарных месяцев без проведения конкурсов или аукционов запрещается);
12. взамен недвижимого имущества, права в отношении которого прекращаются в связи со сносом или с реконструкцией здания, строения, сооружения, которыми или частью которых является такое недвижимое имущество, либо в связи с предоставлением прав на такое недвижимое имущество государственным или муниципальным образовательным учреждениям, медицинским учреждениям. При этом недвижимое имущество, права на которое предоставляются, должно быть равнозначным ранее имевшемуся недвижимому имуществу по месту расположения, площади и определяемой в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность, стоимости. Условия, при которых недвижимое имущество признается равнозначным ранее имеющемуся недвижимому имуществу, устанавливаются федеральным антимонопольным органом;
13. правопреемнику приватизированного унитарного предприятия в случае, если такое имущество не включено в состав подлежащих приватизации активов приватизированного унитарного предприятия, но технологически и функционально связано с приватизированным имуществом и отнесено федеральными законами к объектам гражданских прав, оборот которых не допускается, или к объектам, которые могут находиться только в государственной или муниципальной собственности.