Ю.А. Клочкова

ПРАВОВАЯ КОНВЕРГЕНЦИЯ И ДИВЕРГЕНЦИЯ В УСЛОВИЯХ ГЛОБАЛИЗАЦИИ: ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ

Статья посвящена феноменам правовой конвергенции и дивергенции, оказавшим значительное влияние на современные реформы. Автор сопоставляет осмысление природы конвергенции и дивергенции в отечественном и зарубежном научном дискурсе. Понимание особенностей правовой конвергенции и дивергенции помогает более глубокому постижению возможностей различных проектов трансформации отечественных правовой и политической систем.

Ключевые слова: правовая конвергенция, правовая дивергенция, сравнительное правоведение, реформы, государственная власть, правовая система, управление.

В полной мере объективным следует признать взаимодействие различных национальных правовых систем, имеющих собственные оригинальные источники возникновения и развития правовых и политических культур. Это не стоит рассматривать в качестве атрибута настоящего времени, т.к. сближение национальных правовых миров в тех или иных формах, с той или иной степенью интенсивности происходило и в древности, и в Новое время. Конечно, вопрос в результатах такого взаимодействия, его последствиях для национального государства и права. Здесь мы не сможем обнаружить какой-либо единой схемы, или «формулы успеха».

Очевидно, что взаимодействие национальных систем может проходить в виде двух встречных процессов: правовой конвергенции и правовой дивергенции. Конвергенция права — это процесс взаимодействия, сближения элементов механизма правового регулирования, принадлежащих различным

национальным правовым системам. В ходе конвергенции происходит весьма заметная трансформация национального права, модернизация правотворческого и правоприменительного процессов. Конвергенция права — это в полной мере закономерное явление, существовавшее в разные исторические периоды, в различных регионах мира, отличающееся лишь масштабами и глубиной конвергенционных процессов, их векторами, источниками и т.д. В то же время можно отметить, что, как правило, конвергенция возникает между близкими по содержанию и происхождению правовыми системами, правовыми культурами (например европейскими), впрочем, современная глобализация стимулирует конвергенцию права и между принципиально отличающимися национальными правовыми системами, что может приводить к непредсказуемым негативным результатам (в частности, утрате той или иной правовой системой собственной

культурной идентичности, рассогласованию правового регулирования общественных отношений и т.д.). Однако известны и позитивные варианты конвергенции права, например, очевидное влияние на японскую правовую систему ряда важнейших романо-германских правовых институтов в конце XIX

— начале ХХ в.

«Дивергенцию права… можно трактовать как сложный и многосторонний процесс внутреннего и внешнего взаимодействия элементов права и правовых систем, выраженного в расхождении организации форм права, требований правовых норм,

а также частей единых или близких правовых систем общества» . В практическом плане конвергенция и дивергенция права теснейшим образом сопряжены, что и обусловливает специфику развития национальных правовых систем, направленность и динамику их изменений.

Между тем именно данные процессы определили объектную и предметную области юридической компаративистики, ее не только и не столько теоретическую, сколько практическую значимость.

Например, М.Н. Марченко приводит различные мнения о природе, статусе и предмете сравнительного правоведения, которые, отличаясь друг от друга, тем не менее, сходятся на идее сравнительного правоведения как сложившейся относительно самостоятельной и обособленной от других гуманитарных наук юридической научной и учебной дисциплины, имеющей свой собственный предмет, метод, сферу применения и особое социальное назначение, играющей особую роль в системе юридических знаний и юридического образования .

В плане же предмета сравнительного правоведения наиболее интересным и эвристически полезным представляется мнение Г.Ф. Шершеневича,

считающего, что сравнительное изучение современных законодательств с целью сопоставления их с отечественным правом в видах выяснения и улучшения последнего не следует смешивать со сравнительным

правоведением, цель которого — путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры выяснить общие законы развития права .

Несмотря на то, что Г.Ф. Шершеневич был сторонником второго из обозначенных подходов, в настоящее время больший интерес представляет первая часть его суждения, которая, несомненно, выигрывает и в теоретическом, и в практическом плане на фоне позиций некоторых правоведов, рассматривающих в качестве предмета современного сравнительного

правоведения, например, «специализированное изучение зарубежного

(иностранного) права» .

Развернутое представление о предмете сравнительного правоведения предлагает А.Х. Саидов.

В частности, он отмечает, что «поскольку сравнительное правоведение неизбежно имеет дело с иностранным правом, прежде всего его следует

отграничивать от тех сфер правоведения, в которых в той или иной мере исследуются зарубежные правовые системы» , и с этим, безусловно, трудно спорить, как и с последующими суждениями А.Х. Саидова относительно того, что «изучение иностранного права — это необходимый компонент и основа сравнительно-правового исследования» , а любые исследования зарубежных правовых систем «всегда будут иметь компаративистскую окраску, содержать значительный эмпирический и фактологический материалы для дальнейших сравнительно-правовых исследований, прежде всего для сравнения со своей правовой системой» .

В общем, известный компаративист обосновывает и методологически, и эвристически безупречные вещи о предмете, об основных направлениях или сферах сравнительного правоведения: «сравнительное законодательство»,

«юридическая география», «функциональное сравнение» (правовых институтов и др.), «сравнительная история права», использование сравнительного метода в международном правотворческом процессе. Однако и ученый не останавливается на главном вопросе, а именно: какова же практическая цель сравнительно-правовых исследований в условиях глобализации? Каково значение этого направления юридической науки для национальной правовой системы в период господства парадигмы вестернизации права и государства или «догоняющего» типа их модернизации? Однако при всем теоретическом богатстве отечественной компаративистики (как и зарубежного сравнительного правоведения) эти смыслообразующие вопросы в ясном и явном виде не ставятся, а являются «тайной при полном свете», хотя иные проблемы «высвечиваются» великолепно.

Ответ же на них (по крайней мере в условиях современной глобализации и соответствующих ее вызовам мер по обеспечению устойчивого развития национальной государственности) один — сравнительное правоведение должно стать «сопроматом» юридической науки и практики.

В связи с этим основные направления сравнительного правоведения должны быть увязаны с такой его предметной целью, как изучение вопросов о возможности заимствования (рецепирования) конкретных правовых и политических принципов и институтов, принадлежащих иной цивилизационной традиции, иному типу нормативности, о специфике и результатах их «продавливания» в ткань национальной политико-правовой действительности, связанных, кроме всего прочего, и с соизмеримостью этих институтов с привычным мировоззрением народа, его правовым, политическим и экономическим менталитетом и т.д.

Скрупулезному анализу должны подвергаться такие, в общем, вечные процессы, как разноплановое взаимодействие национальных правовых систем, близких либо принципиально отличающихся друг от друга. Именно появление конвергенционных правовых систем и должно представлять основной интерес для современного сравнительного правоведения. Конвергенционные правовые

системы — это и результат объективных процессов сближения, «смешивания» разных национальных правовых систем (что особенно проявило себя во второй половине ХХ в.), и следствие разного рода «политических взрывов», влекущих смену правовых систем, которая всегда начинается с тех или иных правовых заимствований, копирования важных юридических институтов, при все еще сохраняющихся (быстро избавиться от них, конечно же, невозможно) собственных.

Спорными являются суждения тех исследователей, которые сводят «смешанные» (конвергенционные) правовые системы исключительно к

«наполнению романо-германской традиции англо-американским правом» (например, Ф.П. Уэлтон и др.). Полагаем, что варианты «правового смешения» могут быть самыми различными, и на это также следует обратить внимание в рамках современной компаративистики.

Более того, такая функция отечественной компаративистики, несомненно, оказалась бы неоценимой в деле формирования научно обоснованной стратегии постсоветского реформирования, способствовало бы разрушению многих либеральных иллюзий образца первой половины 90-х годов, превенции возникшего вследствие непродуманной правовой политики хаоса, способствовавшей углублению системного кризиса в современной России. По крайней мере, можно было бы избежать суждений, принадлежащих многим российским исследователям, о том, что, например, «никакая даже самая совершенная конституция не создаст нового общества в России. Для этого нужно прежде всего кардинально изменить российский менталитет…» .

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

В контексте рассмотрения предметного поля сравнительного правоведения, выявления особенностей и основных тенденций развития современных смешанных правовых систем следует остановиться на проблеме критериев их типизации. Здесь необходимо заметить, что стремление найти простой ответ на сложный вопрос бессмысленно с теоретико-методологических позиций и совершенно бесплодно в практическом плане*. Однако ряд отечественных правоведов увлеклись именно этой схемой, что во многом связано и с открывшимся доступом к зарубежным теоретическим источникам.

В последних же (конечно, не во всех) можно легко обнаружить соответствующие методологические посылы. Например, Р. Давид, сомневаясь в возможности простых решений в этой области, тем не менее, формулирует весьма нечеткие критерии понимания и оценки национальных правовых систем

— одинаковая или схожая юридическая техника (основной критерий) и общие философские, политические и экономические принципы. Оценивая данный подход, стоит отметить его «половинчато-промежуточный» характер: от «чистого», формального критерия исследователь уже отказался, но к культурносодержательному критерию только приблизился.

При этом Р. Давид акцентирует внимание не на «правовой мыследеятельности»**, а на более частном случае, фрагменте последней —

юридической технике, которая «как часть теории права также занимается исследованием общих закономерностей. Но только уже в более предметной ее части: в области правотворчества и реализации права (например, как следует структурировать кодексы)» .

В современном сравнительном правоведении, безусловно, используют и сложные критерии классификации правовых систем, когда ряд исследователей предлагают оценивать их содержание и особенности с позиции такой категории, как «стиль» этих систем, включающей следующие компоненты: историческая природа правовых систем, преобладающая манера правового мышления, основные характеристики правовых институтов, иерархия источников права и способы их интерпретации, доминирующая идеология правовых систем и др. .

Сколько, например, в последние два десятилетия «сломано копий» относительно сущности российской правовой системы в тех или иных ее содержательных и институциональных версиях, ясное понимание которых связано с выбором государственно-правового модернизационного проекта.

Причем если отечественные ученые (юристы, некоторые политологи, т.к. многие из последних, несмотря ни на что, все еще проявляют склонность к «либеральному эпатажу», а по сути, исповедуют веру в «либеральное позавчера») постепенно выходят на иные теоретико-методологические и практические позиции, проявляют способность к трезвой оценке всего «содеянного» за годы, прошедшие после распада СССР, то западные исследователи,

к сожалению, не чувствуют чуждого для них политико-правового мира, стремятся втиснуть многообразие российского правового бытия в «прокрустово ложе» своих научных изысканий.

Так, Л. Фридмэн отмечает: «Россия и ее союзники когда-то имели тесные связи с системой гражданского права. Социалистические революции трансформировали эти страны, но их правовое сходство с Западной Европой осталось. Этим и объясняется тот факт, почему некоторые научные школы трактуют эти системы просто как часть европейского семейства, как «блудного сына”, как «белую ворону”, тем не менее, принадлежащих к своему семейству» .

К. Осакве буквально повторяет не только эти же идеи, но и использует ту же образность, тот же «возвышенный слог»: «Зигзагообразное развитие

постсоветского российского права дает основания для сравнения его судьбы с судьбой библейского блудного сына, который покинул отцовский дом в поиске себя, но в конечном счете вернулся в родную семью. Дореволюционное российское право на формальном уровне вошло в германскую подгруппу романо-германской правовой семьи. в течение 75 лет (1917-1991 гг.) пыталось установить самостоятельную идентичность. Признав неудачей эксперимент строительства советского социалистического права в России в 1991 г.,

современное российское право начало процесс возвращения к «отцовскому дому”… с точки зрения современной компаративистики постсоветское российское право на сегодняшний день находится на переходной стадии развития. Его пока нельзя отнести ни к семье западного права вообще, ни к системе романо-германского права в особенности, ни к категории социалистического права. Но следует признать тот факт, что оно решительно снялось с социалистического якоря и медленно перемещается течением по направлению к одной из ветвей западного права».

Хотя в эпистемологическом плане вопрос должен быть ясен, «европейская культура не есть нечто абсолютное, не есть культура всего человечества, а лишь создание ограниченной и определенной этнической или этнографической группы народов, имевших общую историю, что только для этой определенной группы народов, создавших ее, европейская культура обязательна» . Тем более что в рамках формирующейся в последние годы в российском правоведении теории правового менталитета появляется реальная возможность рассмотрения права как базовой регулятивной формы культуры, ценностно значимого «продукта» саморазвития цивилизации, нации, этноса, закономерного явления эволюции их бытия. Следовательно, отечественная правовая система переживает сложный период «смешанной юрисдикции».

Литература

1. Третьякова О.Д. Факторы культуры в конвергенции права // Правовое регулирование отношений в сфере культуры, искусства и образования в XXI веке: Материалы межвузовской научно-практической конференции. СПб., 2009.

2. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001.

3. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1907.

4. Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение. М., 1978.

5. Саидов А.Х. Философия права и сравнительное правоведение // Наш трудный путь к праву: Материалы философско-правовых чтений, посвященных памяти академика В.С. Нерсесянца. М., 2006.

6. Чиркин В.Е. Конституция: российская модель. М., 2002.

7. Кашанина Т.В. Юридическая техника. М., 2007.

8. Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994.

9. Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993.

10. Дугин А.Г. Философия политики. М., 2004.

11. Мордовцев А.Ю., Попов В.В. Российский правовой менталитет. Ростов н/Д, 2007.

* Последнее прекрасно подтвердили постсоветские реформаторы (и не только в России), которые считали, что выход из системного кризиса довольно прост — стать одной из западных стран. Для этого нужно «всего лишь» принять новую конституцию и внедрить проверенные в условиях западного политикоправового пространства политико-правовые или сугубо правовые институты и принципы (институт президентства, институт присяжных заседателей, институт частной собственности, гражданско-правовой институт траста,

«продавливание» в ткань российской государственности атлантистской модели федерализации, стимулировавшей чеченский кризис,

а также предкризисное состояние в первой половине 90-х годов в исламской части страны — Татарстане, Башкортостане, Дагестане и др.).

** Представляет интерес мнение Р.В. Шагиевой, которая полагает, что «правовая деятельность» — понятие более широкое, чем юридическая деятельность, т.к. ее осуществляют все субъекты права, на основе норм права мотивированно удовлетворяющие свои разнообразные потребности в различных сферах жизни. Юридическая же деятельность — это прерогатива публичных лиц, связанных с юристами-профессионалами. (Шагиева Р.В. Правовая деятельность и ее разновидности в современном российском обществе // Журнал российского права. 2004. № 10. С. 91.)

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.