Мы часто слышим об обычаях, что какие-либо действия выполняются согласно обычаю, обычно предъявляемым требованиям, то есть определённым правилам. Как правило, обычай применяется гражданами, юридическими лицами. А что говорит

• нем законодательство, в какой форме он содержится, какова его роль? Попытаемся все эти аспекты рассмотреть в данной статье.

Итак, обычай законодательно в РФ закреплен как источник права. Статья 5 Гражданского Кодекса определяет его как сложившееся и широко применяемое в ка-кой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе .Так, М. Ф. Владимирский-Буданов высказывал мнение, что обычай выражается в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладает определенными свойствами (обязательностью, религиозным значением, этничностью и консервативностью) . Так же можно сказать, что обычай – это общепринятый порядок, традиционно установившегося правила общественного поведения. Но ст. 5 Гражданского Кодекса не говорит о случаях обращения к обычаям, сложившихся в иных, некоммерческих сферах. По мнению автора данное следует считать пробелом его общих норм.

Однако в ряде последующих статей Кодекса содержатся отсылки к обычаям национальным, в них говорится о том, что гражданин при приобретении и осуществлении права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (ст. 19) и местным, они трактуют что, в случаях, когда в соответствии с законом, об-щим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов , сбор или добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу (ст. 221). Следственно, надлежит считать, что Гражданский Кодекс допускает применение обычая также в некоммерческих сферах, и органы юрисдикции, обосновывая свои решения, на такие обычаи вправе ссылаться.

Примерами обычая являются платежи за аренду или найм помещения, законодательство не как не закрепляет сроки исполнения этих действий. Следует отметить, что обычай имеет большую историческую ценность. На Руси обычай являлся важнейшим регулятором общественных отношений. С приходом светской власти, такая форма как обычай изжила себя. Возрождение правового обычая, как самостоятельного источника права началось только в период с 1990 года.

Известно, что еще с давних времен обычай зарождался в предпринимательской деятельности . Именно там большинство вопросов решалось устными говорами и обычаями, которые складывались на протяжении всей истории. Можно сказать что, обычай действовал только в сфере обязательственного права, причем не во всей его части, законодатель того времени закрепил его именно так.

Если говорить о вещном праве, то и там имел быть обычай. Ученые юристы часто указывали на проблемы, на основании этого 30.12.2012 в силу вступил ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», который заменил категорию «обычаи делового оборота» на «обычай» . После внесения уточнений, обычай перестал быть только источником предпринимательских вопросов.

Со временем обычай из бытового виденья перешел в правовое и стал юридическим, приобрел статус источника права. Это произошло по причине того, что законы не всегда в силах предусмотреть все виды отношений, возникающих между участниками, им часто самим приходится решать различные споры и вопросы. В том случае, когда участники не в силах сами решать различные споры, они прибегают к помощи суда.

Так, истец обратился в суд с иском к ответчику о взыскании материального ущерба, причиненного утратой скота. В обоснование иска указано, что у истца в хозяйстве имелась стельная телка, которая была передана ответчику, впоследствии последний потерял ее.

• • ходе рассмотрения дела истец требования уточнил, просит взыскать ущерб в размере некой суммы рублей, то есть без учета вырученных от продажи мяса.

• • судебном заседании представитель истца, исковые требования поддержал, указав на основания, изложенные в тексте уточненного искового заявления, дополнительно пояснив, что истец передал ответчику принадлежащих ему коров, в том числе и потерянную телку, для пастьбы.

Судом было установлено, что между ответчиком и истцом был заключен в устной форме договор об оказании услуг. В совокупности статей 56, 310, 15, п. 1 ст. 779, ч. 1 ст. 1064, ч. 1 ст. 5 суд принял решение отказать в удовлетворении искового заявления.

Ссылаясь на статью 5 Гражданского Кодекса, суд указал, что ответчик оказывал услуги жителям села, в том числе в соответствии с обычаями. То есть сложившимися и широко применяемыми в какой-либо области предпринимательской деятельности правилами поведения, не предусмотренными в законодательстве, с теми условиями, правами и обязанностями сторон, которые были приняты на собрании жителей села и применялись ежегодно до этого .

Таким образом, можно сказать, что применение обычаев играет большую роль

• отношениям между субъектами гражданского права. По сей день, обычай действует и применяется в различных спорах между ними.

Стоит также отметить, что обычай так же встречается и в других источниках права. Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации. В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки .

На наш взгляд, под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.

• • Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О приме-нении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существую-щий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). Согласно пункту 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются .

• • студенческой жизни так же имеются некоторые обычаи. Например, класть пятирублевую монету под левую пятку, априори число 5 приносит удачу в учебе и похвалу, или же в ночь перед экзаменом раскрытой зачетной книжкой размахивать в окно и кричать: «Халява – приди!». Также существует студенческий обычай на экзамен не надевают новой одежды. Лучше одеть ту, в которой в прошлый раз была получена хорошая оценка. В Коми республиканской академии есть обычай «Посвящение в студенты», этот праздник перешел в некую традицию, устраивать испытания для вновь прибывших студентов.

• • семейных отношениях обычай занимает более объемную часть. Многие семьи с приходом тепла отправляются на пикники на природе, для таких семей это является обязательным делом в период летних дней. В некоторых семьях, существует обычай начинать праздники торжественной речью самого старшего члена семьи, тем самым подчеркивается важность праздника, уважение к членам семьи. На Руси существовал обычай передачи вещей. Например, девушке, которая собиралась обвенчаться, бабушка передавала шкатулку или часы дедушки, эти семейные реликвии хранились в укромном месте молодоженов. Также можно обозначить прекрасный обычай давать имена в честь кого-нибудь из членов семьи. Так, по рассказам студентов группы в которой обучается автор статьи, девочку назвал Машей дедушка, поскольку его супруга (бабушка Маши) носила это красивое имя. Другого мальчика из группы назвали Денисом в честь деда, который воевал на войне и был добрым, хорошим человеком.

Кроме того, русским обычаем и является присвоение отчества. Отчество отличает человека от тезки, проливает свет на родство и выражает почтение. Семейные обычаи сближают всех родных, делают семью крепкой и дружной.

• заключение хотелось отметить достоинства и недостатки обычая, которые по наше мнению, имеются в гражданском праве. Достоинства обычая таковы: он выражен доступным языком; существует в устной форме; возникает с низов, в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке). Недостатки условные, и являются не основными: неопределенность, так как не зафиксирован в письменном виде; носит консервативный и региональный характер.

Блез Паскаль говорил: «Обычай правомочен по той простой причине, что общепринят, в этом смысл его таинственной власти» . По мнению автора, обычай будет применяться еще на большом протяжении времени, так как обществу удобна его форма закрепления и действия.

Ссылки на источники

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1. ст. 5. п. 1: федеральный закон от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ.

1. Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. – Ростов н/Д, 1995. – С. 108–111, 295.

1. Иванова Ж. Б., Молчанов Б. А. Охрана водных живых ресурсов: организационные, гражданско-

правовые, уголовно-правовые проблемы: монография / Коми респ. акад. гос. службы и упр. – Сыктывкар, 2010.

1. Иванова Ж. Б., Касперских Е. Ф. Проблемы правового регулирования государственной имущественной поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства // Российская юстиция. – 2013. – № 8. – С. 47–49.

1. О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ (ред. от 04.03.2013).

1. URL: https://rospravosudie.com.

2. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 N 81-ФЗ.

3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Правовой обычай как источник гражданского права России

право законодательный гражданский судебный

Российское гражданское право придает значение источника права прежде всего обычаям, сложившимся в сфере обязательственных отношений. Так, при исполнении договорных и иных обязательств их стороны обязаны руководствоваться «обычно предъявляемыми требованиями» при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства (ст. 309 ГК). Такого рода «обычные требования» по существу и представляют собой обычаи имущественного оборота, т. е. сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им.

Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте или в договоре. Если условие конкретного договора непосредственно не определено сторонами либо диспозитивной нормой закона, оно определяется обычаями делового оборота (п. 5 ст. 421 ГК). Обычай должен быть сложившимся, т. е. достаточно определенным в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте (например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств). Следовательно, под правовым обычаем надо понимать фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон.

Наличие и содержание торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ. Иногда обычаи систематизируются и публикуются в форме примерных условий договоров, применяемых в качестве обычаев делового оборота (п. 2 ст. 427 ГК). В некоторых случаях закон придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений. Так, в соответствии со ст. 221 ГК использование местного обычая может стать основанием приобретения права собственности некоторых общедоступных для сбора вещей.

По существу, обычай рассматривается законом в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»). Этим обычаи традиционно отличаются от обыкновений. Обыкновение — такое сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны конкретного договора, и только потому оно приобрело для них юридическое значение. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашение партнеров). Если такого условия в договоре нет (или намерение сторон руководствоваться им не доказано), обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора.

В основе согласованных сторонами договора обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. Так, в современной международной торговле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обычаев («Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс», «Унифицированных правилах и обычаях Для документарных аккредитивов», «Унифицированных правилах по инкассо» и др.). Все они представляют собой неофициальную систематизацию обычаев, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на Них контрагентов, т. е. по сути имеющих значение не обычаев, а обыкновений. Лишь некоторые из них в силу большой распространенности по специальному решению могут приобрести качества торговых обычаев, обязательных для применения.

От обыкновений отличается заведенный порядок. Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений) совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота. По сути, он также отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного договора, а потому отменяет в соответствующей части действие как диспозитивного правила закона, так и обычая.

Следовательно, заведенный порядок и обыкновение имеют юридическую силу условий конкретного договора. В этом качестве они имеют безусловное преимущество в применении перед диспозитивными нормами закона (действующими лишь в случаях отсутствия иных указаний в договоре), а следовательно, и перед обычаем. Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и другие условия конкретных договоров, не являются источниками права, т. е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе и превосходят их.

С другой стороны, обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они, таким образом, уступают как диспозитивной норме права, так и заведенному порядку (практике взаимоотношений сторон).

Как отмечал Г. Ф. Шершеневич, обычное право «имеет такую же силу, как и закон — «повальный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон… Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение.- Сила заведенного порядка иная — он только восполняет волю контрагентов… Поэтому заведенный порядок, как Ц договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который и рассчитан на его отсутствие».

Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного порядка (практики взаимоотношений сторон) учитывается в законодательстве об имущественном обороте. Так, Венская конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны договора «связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Изложенное ранее позволяет сказать, что под «обычаем» здесь имеется в виду обыкновение, а под «практикой» — заведенный порядок. Согласно же ч. 2 ст. 9 указанной Конвенции «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Очевидно, что в данном случае Конвенция имеет в виду классический торговый обычай и даже дает его определение.

Российское гражданское право различает обычаи и «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» договора (т. е. заведенный порядок), в частности отдавая последней предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК), но значение источника гражданского права наш закон придает только обычаю.

Вместе с тем из числа обычаев («обычно предъявляемых требований») у нас особо выделяются обычаи делового оборота (ст. 5 и 309 ГК). Они представляют собой обычаи, сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, т. е. торговые обычаи в их классическом, традиционном понимании. Лишь такие обычаи по прямому указанию гражданского закона применяются, по существу в качестве правовой нормы, к регулируемым им отношениям (при наличии условий, предусмотренных п. 1 ст. 6 и п. 5 ст. 421 ГК), а также должны учитываться судом при толковании условий договора (ч. 2 ст. 431 ГК). Законодатель, очевидно, рассчитывал на то, что по мере развития профессионального (предпринимательского) оборота в условиях действия принципа свободы договора роль торговых обычаев будет возрастать.

Источники гражданского права. Обычаи делового оборота и деловые обыкновения

Понятие гражданского права как науки и как учебной дисциплины.

Как наука, представляет собой совокупность знаний, лежащих в основе гражданского права, как отрасли права, так и системы гражданского законодательства.

Задачами ГП, как науки, является разработка, систематизация объективных знаний, а также вскрытие закономерностей гражданско-правового регулирования.

Предмет науки составляет общественные отношения, которые регулируются нормами ГП, сами нормы ГП, система источников права и практика применения гражданско-правовых норм.

ГП, как учебная дисциплина, — научное знание о гражданском праве, представленное в систематизированном виде в целях его изучения и усвоения.

Предмет гражданского права как отрасли права.

ГП, как отрасль права, представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих имущественные, связанные с ними личные неимущественные отношения, а также корпоративные на началах равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников этих правоотношений.

В предмет входят:

— имущественные отношения;

— личные неимущественные отношения;

— корпоративные отношения.

Имущественные отношения:

— вещные;

— обязательственные (договорные и внедоговорные).

Вещные – это отношения о принадлежности материальных благ конкретным субъектам (абсолютные и статичные отношения).

Обязательственные – направлены на переход материальных благ от одних субъектов к другим (относительные, динамичные отношения).

Личные неимущественные:

— связанные с имуществом (права авторства, произведения науки, литературы, искусства)

— не связанные с имуществом (возникающие по поводу нематериальных благ, таких как, здоровье, жизнь, честь, доброе имя).

Личные неимущественные отношения – это отношения, которые не являются экономическими по своему содержанию, а находятся в определенной связи с личностью, их носителем.

Корпоративные отношения

Это отношения, складывающиеся между участниками между участниками корпоративных организаций (хозяйственные общества, АО, хозяйственные товарищества) и имеющими, как внешний, так и внутренний характер.

Внешний связан с получением прибыли (участие в управлении), внутренний — со структурой (отношения с филиалами, отделами).

Метод и принципы гражданского права

Метод гражданско-правового регулирования – это совокупность способов, приемов и средств воздействия на поведение субъектов.

Особенности гражданско-правового регулирования:

— равенство участников;

— автономия их воли;

— имущественная самостоятельность;

— диспозитивность;

— меры гражданско-правовой ответственности (санкции) направлены исключительно на имущество

Диспозитивность предполагает право выбора определенного варианта поведения участников гражданско-правовых правоотношений.

Не характеризуется метод правового регулирования гражданско-правовых правоотношений императивностью. Этот метод строится на началах ВЛАСТЬ-ПОДЧИНЕНИЕ(уголовное право, налоговое право).

Принципы ГП:

Это основные начала, наиболее общие руководящие положения права, имеющие силу закрепления их в законе, общеобязательный характер.

1. Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела.

2. Принцип равенства участников.

3. Принцип неприкосновенности собственности.

4. Принцип свободы договора(свобода вступать в отношения, выбирать форму договора)

5. Принцип диспозитивности.

6. Принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав.

7. Принцип запрета злоупотребления правом.

8. Принцип всемерной охраны и судебной защиты гражданских прав.

Гражданское законодательство. Система гражданского законодательства.

Гражданское законодательство – это совокупность нормативно-правовых актов, регулирующих гражданско-правовые отношения.

Система гражданского законодательства — это совокупность нормативно-правовых актов в области гражданского права.

Систему гражданского законодательства составляют следующие нормативно-правовые акты:

— Конституция Российской Федерации — нормативный правовой акт высшей юридической силы.

— Гражданский кодекс Российской Федерации — основной источник гражданского права и законодательства в Российской Федерации.

— Федеральные конституционные законы

— Федеральные законы

— Указы Президента Российской Федерации в области гражданского права

— Постановления Правительства Российской Федерации в области гражданского права

— Акты Федеральных органов исполнительной власти в области гражданского права.

Подзаконные акты — указы Президента;- постановления Правительства;-постановления министерств и ведомств.

Источники гражданского права. Обычаи делового оборота и деловые обыкновения.

Источники гражданского права – это внешнее выражение норм права.

Норма права – определенное правило поведения.

Источники ГП:

— гражданское законодательство;

— общепризнанные принципы и нормы международного права,(международные договоры, соглашения, конвенции);

— обычаи.

Обычай – это сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, правило поведения, непредусмотренное законом и незафиксированное в каком-либо документе.

Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Обыкновения – обычаи, применение которых не санкционировано государством, они не являются формой права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее могут использоваться в процессе правового регулирования; это устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения.

Обычаи и деловые обыкновения 

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые.

Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве. Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5). В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота».

Достоинства обычая: существует в устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

Особенности правого обычая –спонтанное возникновение в часто встречающихся (однотипных) жизненных ситуациях, повторение и закрепление наиболее рационального поведения, которое, не встречая возражений, становится всеобщим правилом.

Там, где государство предпочитает не вмешиваться в традицию, место нормы права занимает правовой обычай. Примеры правового обычая:

· при определении места жительства ребенка суды практически всегда принимают решение об оставлении его с матерью;

· при определении порядка лесопользования закрепляется обычная практика сбора в лесах всеми желающими грибов и ягод;

· при заключении трудового договора ставится печать работодателя, хотя таких требований нет ни в одном нормативном акте.

ДЕЛОВЫЕ ОБЫКНОВЕНИЯ.

Особенности правого обычая –спонтанное возникновение в часто встречающихся (однотипных) жизненных ситуациях, повторение и закрепление наиболее рационального поведения, которое, не встречая возражений, становится всеобщим правилом.

Там, где государство предпочитает не вмешиваться в традицию, место нормы права занимает правовой обычай.

Обычай делового оборота несет очень тонкую правовую характеристику. Довольно часто этот термин можно встретить в бухгалтерских правовых документах. Однако на практике обычай делового оборота не закреплен ни в договорах, ни в законодательных документах. Во время судебного процесса судья может выносить решения, опираясь на обычай делового оборота, принятый в той или иной сфере деятельности. Иногда, если он применим в одном сегменте деятельности, то неприемлем для другого в силу определённой специфики предприятия.

Примером делового обыкновения могут служить еженедельные планерки по понедельникам на производственных предприятиях.

Роль судебной и арбитражной практики.

Под судебной и арбитражной практикой понимают:

• решения и определения «низовых судов» общей компетенции и арбитражных судов;

• постановления Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ.

Значение судебной практики:

— решения низовых и арбитражных судов обязательны лишь для участвующих в конкретном деле сторон;

— постановления Судебных пленумов и Арбитражного суда обязательны для соответствующих органов суда и Арбитражного суда.

Возникающие между субъектами гражданского права споры разрешаются судами общей юрисдикции (споры с участием граждан) и арбитражными судами (споры предпринимателей). Правовая природа таких споров может быть связана с различными факторами в имущественном обороте: неодинаковое понимание субъектами своих прав и обязанностей, недостатки в изложении правовой нормы, пробелы в праве и др.

В современных условиях гражданское законодательство не в полной мере учитывает особенности рыночных отношений и имеет пробелы. Из-за имеющихся в законодательстве пробелов в процессе применения правовых норм суд (конституционный, общей юрисдикции и арбитражный) для урегулирования возникающих споров бывают вынуждены в некоторых случаях выходить за формальные рамки действующего гражданского и иного законодательства, не дожидаясь внесения в него изменений.

В таких случаях разъяснения Пленумов высших судебных и арбитражных органов по применению законодательства могут приобретать и фактически приобретают ха­рактер дополнительного источника гражданского права.

Высшие органы этих судебных систем – Пленумы – наделены правом давать нижестоя­щим судам руководящие разъяснения о правильном применении норм действующего законодательства, которые имеют форму постановлений.

Со ссылкой на этот практический опыт в юридической литературе было выска­зано мнение о том, что решения судов, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, имеют нормативный характер. В дальнейшем было предложено именовать их правоположениями. По существу, это является признанием за постановлениями высших судебных органов свойств дополнительного источника гражданского права (как и других отраслей российского права).

Правовое значение таких разъяснений в нормах действующего законодательства не определено. Они отражают практику применения высшими судебными инстанциями норм гражданского законодательства, и их следует считать актами судебного толкования норм права.

Однако, они должны учитываться при совершении гражданско-правовых сделок и разрешении возникающих имущественных споров. По своему содержанию эти акты выходят за рамки толкования норм гражданского права и имеют более широкое нормативное значение.

Сами участники гражданского оборота начинают на практике руководствуются (т.е. определяют для себя права и обязанности с учетом судебных решений и разъяснений), с тем, чтобы в дальнейшем не стать правонарушителем. Этого как раз и помогает избежать не сама правовая норма (иногда отсутствующая вообще), а разъяснение и решение суда. Эти судебные акты дают материал для правильного понимания и применения действующих правовых норм и устраняют пробелы в праве. Решения, выносимые судами по конкретным гражданско-правовым спорам и разъяснения судов, таким образом, могут считаться производным и дополнительными источником права.