20. ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА

Проверочная закупка – ОРМ, заключающееся в контролируемом возмездном приобретении имущества органом, осуществляющим ОРД, или по его поручению третьим лицом, в рамках решения задач ОРД. Приобретение имущества может не соответствовать законодательству РФ: приобретаемое имущество может быть ограничено в обороте или изъято из гражданского оборота (оружие, наркотики и т. д).

Мероприятие проводится негласно (продавец или лицо, иным образом отчуждающие имущество, не знают об истиной цели приобретения).

Большинство проверочных закупок проводится в сфере хозяйственного оборота и незаконного оборота наркотиков. Проверки финансово-хозяйственной деятельности коммерческих организаций, как правило, начинаются с проверочной закупки. Посредством проведения мероприятия можно выявить, например, является ли продаваемый товар надлежащего качества, соответствует ли товар законодательству о сертификации, имеются ли на товаре акцизные марки и др.

Поскольку приобретение предметов, оборот которых ограничен или запрещен, формально подпадает под признаки преступления, предусмотренного УК РФ – ст. 222 (в отношении оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств), ст. 228 (в отношении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов) и др., проведение проверочной закупки осуществляется на основании постановления, утвержденного руководителем соответствующего органа.

Мероприятие начинается с того, что оперативный сотрудник под видом обычного покупателя приобретает товар у продавца. В мероприятии могут участвовать три человека – сотрудник и двое граждан. В этом случае все трое приобретают товар по очереди.

После отчуждения продавцом имущества оперативный сотрудник представляется ему, предъявляет служебное удостоверение, объявляет, что была произведена проверочная закупка, и ознакомляет с постановлением о проведении проверочной закупки. После этого полученное имущество, ограниченное в обороте или изъятое из оборота, изымается, а имущество, не ограниченное в обороте, проверяется на соответствие установленному качеству, определенной цене, массе и др. О ходе мероприятия оперативным работником составляется соответствующий акт.

Проверочная закупка, проводящаяся при выявлении преступлений, носящих неоднократный характер (например, систематическая продажа наркотиков в мелких размерах), может проводиться несколько раз (с привлечением оперативным сотрудником третьих лиц) с объявлением лицу о проведении проверочной закупки только в последний раз. По результатам первых закупок составляются акты, которые по понятным причинам до лица, отчуждающего имущество, не доводятся.

В процессе проведения мероприятия для запечатления его хода и результатов используются технические средства и вещества (средства скрытой аудио – и видеосъемки, специальные порошки для обработки денежных купюр или документов, светящиеся при ультрафиолетовом освещении, и др.).

Поделитесь на страничке

Следующая глава >

Проверочная закупка в системе оперативно-розыскных мероприятий

Информация о том, что такое «проверочная закупка» и «как проводится проверочная закупка», время от времени становится предметом заинтересованности посетителей сети Интернет. Об этом, в частности, свидетельствует статистика ключевых слов Яндекса и Google.

В настоящее время проверочная закупка занимает достойное место в арсенале методов правоохранительных органов, направленных на выявление и пресечение преступлений.

Проверочная закупка — это оперативно-розыскное мероприятие (далее ОРМ), которое при наличии определенных оснований и условий, предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД), может быть проведена оперативными сотрудниками правоохранительных органов в отношении любого гражданина,

Проверочная закупка представляет собой совокупность действий по искусственному созданию органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (сотрудником оперативного подразделения), ситуации мнимой сделки купли-продажи, в ходе которой с целью получить оперативно значимую информацию с ведома и под контролем органа, осуществляющего ОРД, приобретается товар (без цели потребления и сбыта) у лица — объекта оперативной заинтересованности, обоснованно подозреваемого в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т. д.)

Предметом проверочной закупки могут быть вещи и объекты, как находящиеся в гражданском обороте, так и изъятые из него (оружие, боеприпасы, наркотики и т.п.).

Оперативно-розыскная специфика данного ОРМ в том, что с его помощью можно не только добывать предметы и документы, подлежащие использованию в качестве доказательств в уголовном, административном процессе, производстве о нарушениях режима в учреждениях, исполняющих уголовные наказания, но и пресечь противоправные действия объектов ОРД.

Как отмечалось выше, проверочная закупка является одним из основных и наиболее распространенных оперативных мероприятий, так как факты сбыта объектов, изъятых из гражданского оборота (оружие, боеприпасы, наркотики и т.п.) можно выявить и процессуально зафиксировать лишь при задержании лиц, причастных к противоправной деятельности, с поличным путем проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В роли покупателя может выступать как оперативный сотрудник, так и любой другой гражданин, давший согласие сотрудничать с оперативным подразделением. Возможность участия граждан в проверочной закупке предусмотрена статьями 15 и 17 Закона об ОРД.

Проверочная закупка сочетается с другими оперативно-розыскными мероприятиями — опросом, наблюдением, обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспорта, получением образцов для сравнительного исследования, прослушиванием телефонных переговоров, контролируемой поставкой, оперативным экспериментом. В некоторых случаях проведению проверочной закупки предшествует оперативное внедрение.

Как правило, если точно известно, что сбываемый преступниками «товар» изъят из гражданского оборота (оружие, боеприпасы, взрывные устройства, взрывчатые вещества, поддельные деньги, документы и др.), сбытчики в ходе проверочной закупки задерживаются непосредственно после осуществления сделки.

Вместе с тем, для пресечения незаконного оборота некоторых объектов (например, наркотиков или психотропных веществ) производят, несколько закупок — «пробную» и «повторные». Это объясняется тем, что при осуществлении «пробной» проверочной закупки еще не установлено, действительно ли приобретаемый товар является наркотическим средством, к какому виду относится и какова его масса (получение данных сведений необходимо для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и правильной квалификации уголовно-противоправного деяния). Такую информацию возможно получить только после специального исследования приобретенного вещества.

После того, как исследование проведено и получены положительные результаты, проводится «повторная» проверочная закупка, целью которой является задержание лица, причастного к сбыту наркотических средств, с поличным.

Одним из тактических приемов осуществления проверочной закупки наркотических средств является, в частности, возможность привлечения к участию в ней в качестве «покупателей» граждан из числа употребляющих наркотики и ранее осуществлявших добровольную сдачу наркотиков. Последнее обстоятельство освобождает их от уголовной ответственности. Участие в проверочной закупке таких граждан — вынужденное, но подчас необходимое условие, так как считается, что знакомство сбытчика с «покупателем» притупляет бдительность сбытчика, обеспечивает совершение сделки под контролем оперативно-розыскного подразделения.

Рассмотрим алгоритм действий следователя и сотрудников оперативно-розыскного подразделения при осуществлении оперативно-тактической операции, при которой целью реализации дела оперативной разработки является проведение комплекса оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, направленных на задержание и изобличение лиц, причастных к незаконному сбыту наркотических средств. Центральным звеном в такой оперативно-тактической комбинации является оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка».

Имеется несколько вариантов последовательности действий, проводимых в рамках проверочной закупки.

1. После проведения «пробной» проверочной закупки задержание сбытчика наркотиков не производится. В отношении него возбуждается уголовное дело. Поводом и основанием для этого служат результаты таких ОРМ, как проверочная закупка, в ходе которой получен образец для сравнительного исследования в виде приобретенного вещества, и исследование предметов и документов, позволяющее сделать вывод о том, что приобретенное вещество является наркотическим средством, установить вид и массу этого средства.

После возбуждения уголовного дела в порядке статьи 165 УПК РФ получается разрешение суда на производство обыска по месту жительства сбытчика. До производства обыска оперативное подразделение проводит «повторную» проверочную закупку (по согласованию со следователем, но без получения от него поручения о производстве ОРМ), после которой сбытчик задерживается по подозрению в совершении незаконного сбыта наркотиков. По результатам второй проверочной закупки возбуждается еще одно уголовное дело. Однако при этом обыск по месту жительства проводится в рамках первого уголовного дела. В последующем два уголовных дела соединяются в одном производстве.

2. После проведения «пробной» проверочной закупки задержание сбытчика не производится. По результатам данной проверочной закупки возбуждается уголовное дело в порядке статей 144 — 146 УПК РФ (по факту совершения преступления). В рамках исполнения поручения следователя проводится «повторная» проверочная закупка, после чего сбытчик задерживается. По результатам «повторной» проверочной закупки уголовное дело либо не возбуждается, либо возбуждается и в последующем соединяется с первым в одном производстве.

3. После проведения нескольких проверочных закупок их результаты передаются в следственное подразделение, где проводится их проверка и решается вопрос о возбуждении уголовного дела. После возбуждения уголовного дела сбытчик задерживается следователем и привлекается к уголовной ответственности.

При этом ситуация, при которой преступные действия не пресекаются и сбытчик не задерживается, несмотря на положительные результаты «пробной» проверочной закупки, в настоящее время оцениваются по-разному: либо, как противоречащая закону, либо – как не противоречащая. Это объясняется тем, что еще не сложилась единая практика проведения неоднократных ОРМ в отношении одного лица в рамках дела оперативного учета и ее однозначной оценки со стороны надзирающих прокуроров и судей, как правомерной практики.

В связи с эти необходимо согласиться с мнением авторов, которые полагают, что решение данной проблемы весьма актуально с точки зрения прокурорского надзора за оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельностью органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Давая оценку подобной ситуации и принимая соответствующее решение, прокурор должен учесть имеющую место коллизию. С одной стороны, в каждом случае проведения проверочной закупки прокурор обязан требовать немедленной легализации ее результатов и возбуждения уголовного дела. Нарушение данного требования может оцениваться как сокрытие преступления. С другой стороны, прокурор должен способствовать решению задач по пресечению преступления в полном объеме, по всестороннему установлению всех обстоятельств по уголовному делу и доказанности деяния. (См.: Новик В.В. Современные вопросы доказывания наркопреступлений // Вестник криминалистики / Отв. Ред. А.Г. Филиппов. – М.: Спарк. 2006. – С. 69).

Вместе с тем, как совершенно справедливо полагают некоторые специалисты (см., например: Новик В.В. Современные вопросы доказывания наркопреступлений // Вестник криминалистики / Отв. Ред. А.Г. Филиппов. – М.: Спарк, 2006), более корректной и не противоречащей закону является следующая последовательность и содержание следственных действий и ОРМ:

• «пробная» проверочная закупка, без задержания сбытчика;
• возбуждение уголовного дела по результатам «пробной» проверочной закупки;
• проведение по поручению следователя «повторной» проверочной закупки и иных ОРМ;
• задержание подозреваемого — сбытчика.
• допрос подозреваемого, проведение у него обыска и проведение иных следственных действий.

Проверочная закупка включает также составление соответствующих документов, фиксирующих ее проведение и результаты.

Производство проверочной закупки можно разделить на три этапа.

Подготовительный этап, который включает:

• проверку первичной информации;
• вынесение постановления о проведении проверочной закупки;
• составление акта осмотра денежных купюр, предназначенных для передачи сбытчику при совершении сделки с объектами, изъятыми из гражданского оборота. В акте фиксируются номера купюр, к акту прилагаются их ксерокопии, а также контрольный образец специальных следообразующих средств, которыми обрабатываются денежные купюры (данный образец отбирается на марлю и упаковывается надлежащим образом). В акте отмечается, что специальное химическое вещество образует свечение зеленого цвета в ультрафиолетовых лучах после обработки специальным средством денежных купюр, врученных закупщику;
• составление протокола (акта) личного досмотра закупщика, подтверждающего отсутствие у него объектов, аналогичных тем, которые сбывают преступники, что необходимо для нейтрализации в процессе последующего доказывания преступной деятельности возможной версии стороны защиты о том, что эти объекты были приобретены не при проверочной закупке, а из другого источника;
• составление протокола (акта) об оснащении закупщика техническими средствами с целью фиксации разговора между закупщиком и сбытчиком. В данном документе должны быть отражены данные о технических характеристиках записывающего устройства и аудиокассеты или цифрового носителя информации;
• в случае возможности осуществления фиксации сделки (процесса переговоров, вручения денег, получения закупаемых объектов) с помощью видеосъемки осуществляется подготовка соответствующих технических средств. Использование видеосъемки оформляется актом наблюдения, в котором указываются сведения о технических характеристиках применяемых технических средств и упаковке магнитного носителя (к акту может быть приложена справка специалиста о примененных технических средствах).

На втором этапе реализуется оперативный замысел, т.е. осуществляются действия, непосредственно направленные на получение необходимого результата (сбытчику передаются деньги (или их эквивалент в виде другого имущества), а взамен получают приобретаемый «товар».

Заключительный этап может иметь два варианта, в зависимости от того, планируется ли задержание сбытчика немедленно после совершения сделки или нет.

В случае «приобретения товара» оперативным сотрудником он составляет подробный рапорт о проверочной закупке и ее результатах. Если «покупателем» был содействующий гражданин, то составляется акт проверочной закупки с фиксацией в нем факта выдачи приобретенного наркотика.

К рапорту или акту проверочной закупки прилагаются:

• протокол личного досмотра лица, осуществлявшего закупку «товара», с указанием факта изъятия приобретенного объекта;
• стенограмма аудиозаписи разговора между сбытчиком и «покупателем» в ходе проверочной закупки;
• объяснение «покупателя»;
• объяснения иных участников проверочной закупки;
• рапорт или справку специалиста, фиксировавшего контакт сбытчика и «продавца» на видео- или фотоаппаратуру;
• акт о выдаче звукозаписывающего устройства «закупщиком»;
• кассеты с аудио-, видео- и фотоматериалами;
• приобретенные объекты, изъятые у «закупщика» после осуществления сделки. Они должны быть упакованы надлежащим образом и снабжены пояснительными надписями и подписями лиц, присутствующими при изъятии.
• образец специального средства, использованного для пометки денежных купюр.

Если в результате проверочной закупки сбытчик задерживается, производятся его личный обыск или административный досмотр лица (в зависимости от того, проводится ли задержание в ходе предварительного следствия или до возбуждения уголовного дела). В ходе личного обыска осматриваются одежда и вещи задержанного с целью обнаружения следов преступления, иных предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами по делу или иметь ориентирующее значение (например, могут быть обнаружены документы, анализ которых позволит установить круг лиц, с которыми контактирует задержанный).

При использовании в ходе проверочной закупки «меченых» денег в ходе освидетельствования задержанный осматривается в ультрафиолетовых лучах, фиксируются места и цвет свечения на теле и одежде. Затем производятся смывы раздельно с правой и левой руки, иных мест. Также производится срез ногтевых пластин. Одежда со следами красящего вещества изымается.

С целью доказывания принадлежности закупленных объектов задержанному у него отбираются образцы для последующего сравнительного исследования:

• смывы с рук;
• срезы ногтевых пластин;
• смывы с губ и рта;
• получение образцов биологических жидкостей (крови, мочи, слюны).

Изъятые образцы упаковываются раздельно друг от друга и опечатываются. Отдельно также упаковывается контрольный образец материала, с помощью которого производился смыв (например, марля, пропитанная водно-спиртовой смесью).

Кроме указанных мероприятий необходимо осмотреть место, где осуществлялась незаконная деятельность, о чем составить соответствующих протокол.

К участию в проверочной закупке на разных ее этапах (во всех вышеперечисленных процедурах с целью их удостоверения) привлекаются, при необходимости и возможности их приглашения, посторонние лица, так называемые «представителями общественности» или понятые.

Если проверочная закупка проводится в ходе расследования уголовного дела, после задержания, как правило, производится допрос подозреваемого лица. В качестве свидетелей допрашиваются участники оперативно-розыскных мероприятий. В отношении изъятых при личном обыске (досмотре) и обыске по месту жительства объектов и образцов для сравнительного исследования назначаются соответствующие судебные экспертизы.

Прослушка отменяется. Минюст предлагает прописать порядок обжалования секретных решений

Правоохранительная система в России загружена, ограничена сроками, поэтому работает в конвейерном режиме. В большинстве случаев дела поступают в суд с признательными показаниями в ситуации отсутствия спора с обвинением, что облегчает задачу и прокурорам, и судьям.

Иное дело оправдательные приговоры. Они выносятся с риском для судей, поскольку чаще, чем обвинительные, отменяются вышестоящими судами, ведут к конфликту с прокуратурой. Но для защиты установление оснований вынесения оправдательных приговоров особенно интересны и имеют практическое значение.

Поэтому рассмотрим, к примеру, оправдательные приговоры, вынесенные по делам о сбыте наркотиков, и выясним основания их вынесения.

Обвинение в незаконном сбыте наркотиков базируется на материале проверочной закупки, проводимой сотрудниками полиции. Однако и в случае признания вины по таким делам возможен оправдательный приговор.

Так, в одном из дел подсудимый признал факт передачи наркотиков. Но вот результаты проверочной закупки, по решению суда, не легли в основу приговора. Суд счел, что умысел подсудимого на сбыт наркотиков сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть в результате провокации.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Проверочная закупка производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер.

Суд счел, что решение о проведении проверочной закупки должно приниматься не только и исключительно на основании заявления о желании помочь изобличить сбытчика наркотических средств, но и должно быть подкреплено опросом заявителя, выполнением других проверочных действий. Цель данных проверочных мероприятий — получение сведений о том, что данное лицо совершило, подготавливает либо совершает преступление. И совсем другое дело, когда в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами навязывают вознаграждение за сбыт запрещенного к обороту вещества, даже если лицо само никаких действий, направленных на оказание данной преступной услуги, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие незаконно.

Федеральный закон от 05 июля 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст.3). Задачами оперативно-розыскной деятельности является: «выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших преступление» (ст. 2). Такой задачи, как искусственное создание преступления с целью его последующего выявления, указанным Федеральным законом не предусмотрено. Решению задач оперативно-розыскной деятельности служит и проведение проверочной закупки. Однако в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших преступление».

Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании, с соблюдением установленного законом порядка, позволяют без всякой провокации выявлять лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в том числе незаконно их сбывающих.

При оценке доказательств суды учитывают, что до проведения проверочной закупки подсудимые не занимались сбытом, передача наркотиков произошла благодаря решению оперативного подразделения провести оперативно-розыскное мероприятие.

Права гражданина, гарантированные Конституцией РФ и Конвенцией «О защите прав человека и основных свобод» от 14 ноября 1950 года (в редакции от 01 сентября 1998 года), ратифицированной Федеральным Законом РФ № 54-ФЗ от 30 марта 1998 года не могут быть нарушены полицией.

В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, в том числе регулирующего уголовное судопроизводство.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные уголовно-процессуальным кодексом, то применяются правила международного договора.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод является одним из основополагающих международных договоров.

Пункт 1 статьи 6 указанной Конвенции, ратифицированный Российской Федерацией без каких либо оговорок, устанавливает, что «каждый … при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона».

Отвечая на вопрос, каким образом уголовное преследование за преступление, совершенное в результате провокации со стороны правоохранительных органов, нарушило право гражданина на «справедливое судебное разбирательство», суды руководствуются толкованием статьи 6 Конвенции, данной Европейским Судом по правам человека. Возможность и необходимость использования толкования Конвенции, данного Европейским судом, вытекает из статьи 1 Федерального Закона от 30. 03. 1998 г. № 54-ФЗ: «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней.» Таким образом, в соответствии с данным законом, правовые позиции, выработанные Европейским Судом по делам с участием Российской Федерации, являются обязательными для Российской Федерации, в том числе, и для ее судебных органов.

Свою позицию по данному вопросу Европейский Суд по правам человека отразил в Постановлении от 15.12.2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации». Как указано Европейским судом, осуждение за преступление, совершенное в результате провокации со стороны милиции, нарушает пункт 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при этом при разрешении вопроса о справедливости судебного разбирательства необходимо отвечать и на вопрос о справедливости способа получения доказательств.

Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, по мнению Европейского Суда, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции. Если преступление было спровоцировано действиями тайного агента, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия агента уже представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

Все доказательства, полученные в результате незаконного уголовного преследования, являются недопустимыми.

Признание же подсудимого себя виновным за деяние, запрещенное уголовным законом, совершенное в результате провокации со стороны полиции противоречит положению п.1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

По делам о сбыте наркотиков очень часто сотрудники полиции заявляют в суде о том, что они располагали оперативной информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков. Эту информацию они считают основанием проведения проверочной закупки.

Имеет смысл уточнять в суде, проверялась ли имеющаяся информация об участии конкретного лица в преступной деятельности.

Верховный Суд РФ специально посвятил этой проблеме «Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков» от 27 июня 2012 г.

В обзоре особо отмечено, что проведение проверочной закупки должно быть обосновано и мотивировано.

Чтобы подозрения были достаточными, для проведения проверочной закупки необходим самостоятельной сформированный умысел на сбыт наркотиков и проведенные им подготовительные действия.

Адвокаты, аргументируя свои доводы, часто обращаются к утвержденной Приказом от 17 апреля 2007 г. Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Инструкция предписывает в случае неудачно проведенной проверочной закупки проводить повторную закупку и результаты первоначальной приобщить к материалам повторной проверочной закупки.

Причем, информация о проведенной закупке должна быть собрана с применением других оперативно-розыскных мероприятий, прослушивания телефонных переговоров, наблюдения и т.д.

Особенностями незаконный проверочной закупки является отсутствие информации о том, что осужденный ранее сбывал наркотические средства другим лицам, отсутствие понимания со стороны закупщика целей проведения проверочной закупки.

Если в постановлении о проведении проверочной закупки указано, что ее целью являлось документирование преступной деятельности, проверка информации о причастности лица к сбыту наркотических средств, то, по мнению Президиума Верховного Суда РФ, такая формулировка противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 данного федерального закона, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших. В данном случае, сотрудники наркоконтроля привлекли лицо для приобретения у осужденного наркотического средства. В осуществлении оперативно-розыскных мероприятий с целью документирования преступной деятельности отсутствует необходимость, так как оперативные сотрудники преследуют цели установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело (подробнее см. постановление президиума Верховного Суда РФ от 20 июля 2012 г. N 131-П12).

На практике суды учитывают позицию защиты, согласно которой в показаниях подсудимого выделено, что на неоднократные предложения лица, выступавшего в роли покупателя при проведении проверочной закупки, о приготовлении для него наркотика обвиняемый он ответил отказом, а согласился к совершению противоправных действий, только после оказания на него определенного психологического давления.

Суды соглашаются с защитой в том, что в деле должны содержатся доказательства того, что подсудимый совершил бы преступление без вмешательства сотрудников полиции.

Лицо, привлекаемое в качестве посредника к приобретению наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия, проводимого с целью выявления сбытчика(-ов) наркотических средств, схем поставок и реализации наркотических средств и т.п., может быть привлечено к уголовной ответственности при наличии, в частности, следующих условий: оно не было осведомлено о своем участии в оперативно-розыскном мероприятии и до проведения мероприятия у оперативных органов имелась достоверная информация о том, что данное лицо приобретает наркотические средства.

При выявлении оперативными и следственными органами поставщиков, сбытчиков наркотических средств, определении схем поставок, реализации наркотических средств и т.п. возникает необходимость в получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также о местонахождении телефонного аппарата относительно базовой станции и в определении идентификационных номеров абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности (например, наркосбытчиков).

В соответствии с ч. 1 ст. 186.1 УПК РФ при наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения.

Согласно п. 24.1 ст. 5 УПК РФ получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — это в том числе получение сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.

Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами необходимо идентифицировать абонентское устройство — определить его IMEI и (или) абонентский номер, а также определить местоположение телефонного аппарата относительно базовой станции. Все это взаимосвязанные процессуальные действия и могут рассматриваться судами в рамках ст. 186.1 УПК РФ.

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования статьи 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.

На основании изложенного можно сделать вывод о необходимости получения судебного решения для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции, а также для определения идентификационных абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности, поскольку получение данных сведений связано с вторжением в личную жизнь и влечет ограничение конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров.

Следует отметить, что на практике вышеуказанное требование закона, как правило, не соблюдается.

До недавнего времени позиция Верховного Суда РФ по поводу провокаций сотрудников полиции по делам о сбыте наркотиков была неоднозначной.

Однако 5 марта 2014 года Верховный суд в Обзоре судебной практики внес ясность в рассматриваемый вопрос. Он указал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных служб.

Провокации сбыта наркотиков сотрудниками правоохранительных органов с помощью лиц, ими представленных, не единичны и имеют признаки системного характера. Такие квалификационные ошибки есть нарушения законности, поскольку они не только существенно затрагивают и нарушают права и интересы лиц, привлеченных к уголовной ответственности, осужденных и (или) лиц, пострадавших от преступных посягательств, носят системный характер, но и препятствуют эффективному применению уголовно-правовых норм.

Итак, провокация совершения преступления — прямое нарушение законности, ведущее к опасным квалификационным ошибкам.

По мнению автора, можно выделить следующие критерии оценки оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» по делам о незаконном сбыте наркотиков:

• настойчивость сотрудников полиции или подконтрольных ими лиц (закупщиков) в совершении покупки наркотиков у лица (в том числе психологическое давление);
• отсутствие у лица самостоятельно возникшего умысла на незаконный сбыт наркотиков;
• приобретение наркотика по инициативе закупщика;
• отсутствие у лица заранее приобретенных и приготовленных к продаже наркотических средств;
• отсутствие зафиксированной документально информации о совершенном ранее или подготавливаемом сбыте, в том числе и в форме опроса закупщика;
• необоснованность постановления о проведении проверочной закупки.

Наиболее эффективным способом устранения данной квалификационной ошибки является оказание своевременной и эффективной помощи защитника на стадии предварительного следствия, верно избранная линия защиты; признание недопустимым доказательством материалов проверочной закупки; внедрение в практику актов международно-правового характера, таких как, например, решения Европейского суда по правам человека.

Подробная информация собрана в следующих статьях:

§ 4. Проверочная закупка

Проверочная закупка — это ОРМ, состоящее в специальном возмездном приобретении (покупке, обмене, залоге, аренде) товара или получении услуги в сфере легального или нелегального их обмена в целях выявления преступлений.
Указанное OPM предусмотрено не только ст. 6 ФЗ об ОРД, но и ст. 36 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах».
Рассматриваемое OPM предполагает не только совершение сделки купли-продажи, но и осуществление иной формы приобретения товаров, предметов, средств, веществ, препаратов или других материальных объектов у объекта OPM с целью обнаружения конкретного преступления, задержания лица с поличным, а также получения образца для сравнительного исследования.
Проверочная закупка может осуществляться как применительно к находящимся в гражданском обороте, гак и изъятым из него или ограниченным в обороте предметам. В частности, предметами такой закупки могут быть оружие, наркотические средства, психотропные вещества, драгоценные камни и металлы и др.
Законодатель не ограничил объем закупки, поэтому в зависимости от поставленной задачи речь может идти о приобретении как одного предмета или части вещества, материала, который может быть необходим, например, для анализа, испытания, проверки, так и большого количества (партии), осуществлении оптовой закупки. Объем закупок не может ставиться Ij зависимость от вида закупаемых предметов или веществ.
Проведение проверочной закупки предметов, гражданский оборот которых ограничен либо реализация которых запрещена, допускается на основании постановления, утвержденного соответствующим руководителем OPO (ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД). Применительно к иным предметам такой порядок проведения закупки не является обязательным.
Процедура вынесения постановления обусловлена необходимостью обеспечить неприкосновенность участников мнимой сделки, поскольку сам факт ее осуществления формально может подпадать под признаки состава преступления, а граница между его наличием и отсутствием определяется прежде всего по субъективной стороне.
Проверочная закупка проводится негласно в том смысле, что изначально не предупреждаются лица, в отношении которых она проводится. В зависимости от конкретной цели OPM и обстоятельств
дела факт закупки может не разглашаться либо, наоборот, сразу по завершении сделки может быть объявлено о ее проведении. Последнее чаще всего практикуется при проведении проверочной закупки товаров в сфере торговли. При этом после расчетов продавцу объявляется факт проведения мероприятия, его цель, после чего осуществляются мероприятия по контролю (проверке) купленного товара, расчету его стоимости, определение соответствия цены и качества товара, другие необходимые действия.
В зависимости от предмета сделки и формы проведения OPM закупленные предметы после проведения контрольных мероприятий могут быть переданы продавцу. При проведении OPM с целью отбора образца закупленный предмет передается на исследование. Закупленные предметы, изъятые из оборота, которые могут быть использованы в качестве вещественных доказательств по уголовному делу, хранятся в установленном порядке до передачи их лицу, осуществляющему расследование по уголовному делу. Если дальнейшее использование закупленного предмета или вещества невозможно, они уничтожаются по акту. Продукция, требующая особых условий хранения, может быть передана на временное хранение на предприятия или в организации, имеющие возможность обеспечить соответствующие условия хранения.

По результатам проверочной закупки составляется документ, именуемый актом, с соблюдением требований, установленных ведомственными нормативными правовыми актами контролирующих органов.
Если объектом проверочной закупки, произведенной без вынесения постановления (или утверждения его надлежащим должностным лицом), явились предметы, вещества, запрещенные к свободной реализации, либо их свободный оборот ограничен, то результаты ОРМ, как проведенного с нарушением закона, не будут иметь доказательственного значения. Решение этого вопроса зависит также от характера проверочной закупки — носила ли она гласный или негласный характер. В первом случае к проведению этого OPM привлекаются представители общественности, наблюдающие за контрольной закупкой и удостоверяющие в акте ее результаты своими подписями, а сами акты оглашаются.
Акт, составленный оперативниками или представителями общественности, действовавшими по их поручению, которые удостоверили обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела, является таким же документом, как, например, акт контрольной закупки госторгинспектора, акт недостачи товарно-материальных ценностей, составленный работником бухгалтерии.
В одних случаях сразу после производства закупки оперативник с участием общественников составляет акт в присутствии продав
ца или работника, отпустившего товар со склада, из подсобного помещения. В других — для того, чтобы убедиться в том, что обсчет, обвес и продажа товаров, минуя прилавок, осуществлялись систематически, закупки производятся без объявления их результатов. С составленными актами работников торговли, у которых производилась закупка, не ознакомляют.
Акты гласных проверочных закупок можно признавать документами-доказательствами в случае приобщения к уголовному делу при условии соблюдения требований закона, регламентирующего их представление и сбор.
Оглашение акта закупки, удостоверение его результатов лицами, по поводу действий которых был составлен акт, в дальнейшем облегчают следователю задачу, связанную с дачей оценки и проведением проверки документа.
В деятельности работников ДЭБ МВД России практикуется производство нескольких контрольных закупок без их объявления, непосредственно предшествующих гласной. Каждая такая закупка производится различными общественниками. При объявлении последней покупки либо составляются отдельные акты на каждую покупку, либо в акте о результатах последней, гласной покупки отражаются результаты предшествующих, которые тем самым также приобретают гласный характер.
Фиксация в акте действий немедленно после их завершения и его оглашение гарантируют наиболее точное отражение события, его обстоятельств. Доказательственное значение акта подтверждается последующими допросами его составителей в качестве свидетелей.

Недопустимость подстрекательства (провокации) к совершению преступления при проведении проверочной закупки

Позвоните сейчас и получите
предварительную консультацию: 8-912-351-26-42
8 (3532) 26-16-01

По существу заданного вопроса сообщаем следующее.

Согласно статье 1 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту — Закон об ОРД) под оперативно-розыскной деятельностью понимается вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Законом об ОРД, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

В соотвествиии со статьей 6 Закона об ОРД одним из видов, проводимых правоохранительными органами оперативно-розыскных мероприятий, является проверочная закупка.

Согласно статье 49 Федерального закона от 08 января 1998 года № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, имеют право на проведение, в том числе, проверочной закупки.

Проверочной закупкой признается оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования.

Следовательно, проверочная закупка представляет собой совершение оперативным работником либо иным лицом (по его поручению) мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности.

При этом законом не предусмотрены количественные критерии проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с действующим законодательством, а также судебной практикой действия оперативных работников, осуществляющих проверочную закупку должны носить исключительно законный характер.

Согласно статье 5 Закона об ОРД органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (далее по тексту – Постановление Пленума ВС РФ № 14) в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

О недопустимости подстрекательства (провокации) при проведении оперативно-розыскных мероприятий прямо говорится в судебной практике Европейского Суда по правам человека.

Так, согласно Постановлению ЕСПЧ от 15 декабря 2005 года Дело «Ваньян против России (Vanyan v. Russia)» (жалоба № 53203/99) «…если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-то вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления…».

Аналогичная правовая позиция отражена и в российской судебной практике.

В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ № 14 результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом действия сотрудников правоохранительных органов при осуществлении ОРД должны иметь «преимущественно пассивный» характер.

По мнению Д.Т. Караманукяна, изложенном в статье «Провокация преступлений в прецедентном праве Европейского Суда по правам человека» «…Национальные суды должны установить, что конкретно имело место — простое присоединение тайными агентами правоохранительных органов к уже совершаемому правонарушению либо подстрекательство к его совершению.

В данном вопросе немаловажное значение имеет прецедентное постановление Европейского Суда по делу «Секейра против Португалии» (англ. — Sequeira v. Portugal), в котором было установлено, что нет состава провокации со стороны правоохранительных органов, так как граждане А. и С. Обратились к сотрудничеству со следственным департаментом полиции лишь после того, как заявитель (субъект правонарушения) связался с A. с целью организации поставки кокаина в Португалию. С этого момента A. и C. Выступали как тайные агенты под надзором следственного департамента с разрешения прокуратуры страны. Иными словами, только после добровольного обращения заявителя полиция стала контролировать ход данного преступления. Именно этот процессуальный фактор принципиально отличает данное дело от дела «Тейшейра де Кастро против Португалии» (англ. — Teixeira de Castrov. Portugal), в котором как раз полиция инициировала совершение преступления, а не присоединилась к уже совершаемому, как это имело место в деле «Секейра против Португалии». …».

В соответствии с Постановлением ЕСПЧ от 24.04.2014 Дело «Лагутин и другие (Lagutin and Others) против Российской Федерации» (жалобы N 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 и 7451/09) должностные лица, осуществляющие производство оперативно-розыскных мероприятий в виде проверочной закупки, должны соблюдать требование о проведении расследования в основном пассивным способом, не провоцируя к совершению преступления.

Подводя итог вышеизложенному, следует отметить, если умысел на совершение преступления изначально отсутствовал и сформировался исключительно в результате действий сотрудников правоохранительных органов, то налицо провокация совершения преступления.

Для более развернутой консультации рекомендуем Вам обратиться за консультацией в приемную адвоката Ивлева Сергея Сергеевича по адресу: г. Оренбург, ул. Шевченко 20В, офис 414, тел.: 8-912-351-26-42.

advokat_nyankin

Использование в качестве доказательств результатов оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ) «проверочная закупка» по-прежнему остается наиболее спорным в правоприменительной практике по уголовным делам о незаконном сбыте наркотических средств и психотропных веществ.

Это связано с отсутствием четко определенных критериев разграничения ОРМ, проведенного в точном соответствии с требованиями закона, от провокации. Несмотря на то, что в последнее время среди решений высших судов общей юрисдикции стали появляться постановления по конкретным уголовным делам, позволяющие рассчитывать на обоснованные приговоры, все-таки суды первой инстанции продолжают придерживаться обвинительного уклона как при оценке доводов защиты о так называемом пособничестве в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, так и при оценке действий оперативных сотрудников как провокации.
Сначала давайте определим понятие «проверочной закупки», основанное на судебной практике и теории оперативно-розыскной деятельности.
Проверочная закупка — это оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в совершении мнимой сделки купли-продажи с лицом, заподозренным в противоправной деятельности .
А.П. Киселев придерживается аналогичной точки зрения: «Проверочная закупка — совокупность действий по искусственному созданию ситуации сделки купли-продажи (мнимой) с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т.д.)» .
Ю.П. Дубягин под проверочной закупкой предлагает понимать «совокупность действий, представляющих возмездное приобретение товаров или предметов с ведома и под оперативным контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие, у лиц (лица), подозреваемых в причастности к совершению преступления, с целью получения и документирования информации о преступной деятельности, задержания с поличным лиц, причастных к этой деятельности, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности» .
«Проверочная закупка, по мнению А.Н. Козырина — это закупка товаров, предметов и веществ в целях установления фактов соблюдения правил торговли, правильности ведения и оформления финансовой, хозяйственной или предпринимательской деятельности, выявления фактов укрытия реального дохода от уплаты налогов, занижения качества товаров, необоснованного завышения цен, незаконной реализации продукции, оборот которой ограничен или запрещен (оружие, наркотики, драгоценные металлы и др.)» .
«Проверочная закупка — совершение мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т.д.)», — отмечалось еще в 1999 г. в комментарии к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» канд. наук А.Е. Чечетиным .
Из приведенных определений следует, что по своей форме оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» осуществляется путем совершения с лицом, отчуждающим наркотические средства, действий, подпадающих под признаки гражданско-правового договора купли-продажи, поскольку содержанием таких действий является приобретение имущества, отчуждаемого другим лицом НА ВОЗМЕЗДНОЙ ОСНОВЕ.
Кроме того, проверочная закупка должна иметь четко определенную цель: выявить и задокументировать противоправные (преступные) действия.
В соответствии со ст. 49 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» в ходе проверочной закупки допускается с ведома и под контролем оперативных подразделений приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования для их производства. Данное мероприятие чаще всего используется именно в целях борьбы с незаконным оборотом наркотиков.
При проведении проверочной закупки могут использоваться допустимые к применению специальные технические средства для фиксации факта приобретения товара или услуги, осуществления контроля за ее ходом, пометки денежных и иных средств расчета. Документы, составленные по результатам проверочной закупки, могут передаваться лицу, проводящему расследование, для использования в процессе доказывания, за исключением случаев проведения закупки лицами, оказывающими конфиденциальное содействие.
Рассматривая правильность оценки допустимости такого доказательства, как «материалы ОРМ «проверочная закупка», приведенная выше формулировка часто идет в разрез с толкованием понятия «сбыт наркотиков», под которым понимается передача одного лица другому на возмездной или безвозмездной основе наркотических средств (иных запрещенных к обороту предметов).
Полагаю, что незаконным будет проведение проверочной закупки на безвозмездной основе, то есть не обличенной в форму гражданско-правового договора мнимой сделки купли-продажи. В данном случае, можно лишь говорить о том, что купля-продажа может быть заменена в понимании этого ОРМ как мнимой сделки с другими возмездными сделками (например, мена, договор возмездного оказания услуг). Главное в данной формулировке – наличие признака возмездности.
Если же при организации проведения «проверочной закупки» заранее оперативные сотрудники предполагают, что изъятие из оборота наркотических средств будет осуществляться без передачи сбытчику денежных средств, имущества или иного встречного представления, а также в случае, когда в ходе проведения ОРМ лицо, передающее наркотики, передает вещества и отказывается от принятия денег или имущества, то есть выражает своими действиями отсутствие корыстного мотива, при таких обстоятельствах, то недопустимо будет признавать такую «проверочную закупку» проведенной законно и обоснованно, поскольку лицо, имеющее намерения сбыть наркотические вещества, никогда не передаст его безвозмездно (за исключением случаев стремления привлечь к наркотической зависимости потребителя с целью последующего расширения за счет него рынка сбыта). Последняя оговорка должна не просто быть зафиксирована в показаниях покупателя или иных лиц, но и подтверждаться иными доказательствами, в том числе и изъятием у данного лица иных наркотических средств, приготовленных для их сбыта.
Факт передачи наркотических средств безвозмездно будет подтверждать доводы заявителя о провокационном характере действий оперативных сотрудников, своими действиями склонивших его к безвозмездной передаче наркотиков приобретателю.

В п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» обращается внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий (в частности, проверочных закупок) могут быть положены в основу приговора, если они СВИДЕТЕЛЬСТВУЮТ О НАЛИЧИИ У ВИНОВНОГО УМЫСЛА НА НЕЗАКОННЫЙ ОБОРОТ НАРКОТИКОВ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. В связи с этим судам следует тщательно выяснять: не совершены ли действия подсудимого в результате провоцирующих мероприятий вышеупомянутых сотрудников.
Ст. 5 Закона Об ОРД в качестве меры соблюдения прав и свобод человека и гражданина содержит прямой запрет органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, выполнять действия, не совместимые с этой деятельностью, а именно подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Такого рода действия законодателем определены как ПРОВОКАЦИЯ.
Несмотря на то, что проверочная закупка по своей конструкции является провокационной, поскольку предполагает совершение сделки, предметом которой в том числе выступают предметы и вещества, оборот которых запрещен, совершаемой при наличии договоренности между ее участниками, при правильном толковании норм материального права, судам было бы достаточно легко разграничить провокацию от правильно проведенной проверочной закупки.
Критерии разграничения правомерного проведения ОРМ и провокации выработаны судебной практикой Верховного и Конституционного судов, а также Европейского суда по правам человека.
Провокация исключается, если оперативно-розыскные мероприятия преследуют цель решения задач ОРД, проводятся при наличии законных оснований, умысел объекта ОРМ должен сформироваться независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц, оказывающих им содействие в проведении ОРМ.
Так, согласно п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу доказательственной системы, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В свою очередь, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскных мероприятий являются соблюдение оснований и условий для их проведения, предусмотренных ст. 7 и ст. 8 Закона об ОРД, и целей выполнения задач, предусмотренных ст. 2 названного Федерального закона.
Данные положения корреспондируют судебной практике Европейского суда по правам человека, который исключает провокацию в том случае, если объект специального расследования был готов и согласен совершить преступление и без вмешательства негласных агентов .
Исходя из этого проведение проверочной закупки предметов, оборот которых ограничен либо реализация которых запрещена, допускается на основании постановления, утвержденного соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД (см. ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД). Вынесение постановления преследует цель обеспечить неприкосновенность участников сделки, поскольку сам факт ее осуществления может подпадать под признаки состава преступления и граница между его наличием и отсутствием определяется прежде всего по субъективной стороне. Действия участников ОРМ, разрешенные Законом об ОРД и выполненные с соблюдением его требований, исключают наличие признаков преступления.
Таким образом, при определении отсутствия признака «возмездности» в ходе проведения «проверочной закупки», такое оперативно-розыскное мероприятие должно быть признано проведенным с нарушением требований федерального закона, в частности статьи 5 Закона № 122-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».