Специально для журнала «Корпоративный юрист», № 11 2013, стр. 34-38

Показания свидетелей являются одним из законных средств доказывания. Однако арбитражные суды не всегда к ним благосклонны. Как следствие, участие свидетеля в арбитражном процессе – скорее, исключение, чем правило. Тем не менее иногда именно свидетельские показания могут сыграть решающую роль в исходе дела. Но даже если суд согласился опросить свидетеля, то это лишь полдела. Многое зависит от представителя, которому предстоит хорошо подготовить своего свидетеля. При этом не стоит забывать, что нередко участие свидетеля приносит больше вреда, чем пользы…

Почему свидетели – такая редкость?

В арбитражном процессе достаточно редко используется свидетельские показания. Такое положение дел обусловлено, прежде всего, характером арбитражных споров, предполагающим, что большинство разрешаемых судом вопросов касается правоотношений, возникновение, изменение и прекращение которых сопровождается оформлением письменных документов в соответствии с требованиями гражданского законодательства, законодательства о бухгалтерском учете и т. п. Согласно п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае возникновения спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания.

Кроме того, судьи арбитражных судов неохотно вызывают свидетелей для участия в процессе, поскольку удовлетворение соответствующих ходатайств:

• затягивает сроки рассмотрения спора;
• свидетели часто игнорируют явку в судебные заседания;
• при даче показаний возникают сомнения в допустимости, относимости, достоверности и достаточности данного вида доказательств (причем сомнений в достоверности слов свидетелей всегда гораздо больше, чем при исследовании любого иного вида доказательств).

Нежелание судей вызывать свидетелей для участия в арбитражном процессе часто «подкрепляется» невнимательным отношением представителей к подготовке необходимых ходатайств. При отсутствии серьезного обоснования судьи арбитражных судов охотно принимают определения об отказе в их удовлетворении.

Вместе с тем, показания непосредственного участника событий могут иметь решающее значение для исхода судебного спора. В АПК РФ даже предусмотрена специальная норма, согласно которой арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство (ч. 2 ст. 88 АПК РФ).

Когда показания свидетелей повлияли на исход дела:

1) показания и объяснения свидетелей помогли доказать факт направления документов (отчета агента) по электронной почте (Постановление ФАС Московского округа от 11.08.2009 № КГ-А41/7617-09 по делу № А41-21828/08);

2) свидетельские показания были приняты судом в качестве доказательства передачи товара (Определение ВАС РФ от 26.04.2012 № ВАС-5440/12 по делу № А46-2752/2011, Постановление ФАС Центрального округа от 19.02.2010 № Ф10-861/09 по делу № А54-1197/2008С17);

3) свидетельские показания подтвердили факт передачи спорного имущества, а также пользования им по договору аренды (постановления ФАС Центрального округа от 15.12.2005 № А35-2770/05-С13, ФАС Северо-Западного округа от 28.06.2011 по делу № А56-23121/2010, ФАС Уральского округа от 18.10.2011 № Ф09-6205/11 по делу № А47-560/11).

От работы представителя зависит:

1) будет ли удовлетворено ходатайство о вызове свидетеля;

2) будут ли показания свидетеля в процессе расценены судом как недостающие «кирпичики» в сформированном на основании письменных доказательств фундаменте;

3) какое эмоциональное воздействие окажет на судью выступление непосредственного участника спора.

Досудебный этап

Еще до заявления ходатайства о вызове свидетеля в арбитражный процесс необходимо провести собеседование с соответствующим лицом.

Такие встречи полезны не только с точки зрения оценки целесообразности и необходимости вызова конкретного лица в судебное заседание в качестве свидетеля. Беседа с непосредственным участником событий может повлиять на оценку целесообразности и перспектив:

• направления в суд искового заявления;
• заключения мирового соглашения;
• формирования правовой позиции по делу;
• обоснования ходатайств о вызове свидетеля (в т. ч. повторном);
• подготовки мотивированных возражений на ходатайства оппонентов о вызове свидетелей.

В ходе предварительной беседы следует выяснить:

• какие из известных потенциальному свидетелю обстоятельств имеют существенное значение для дела?
• будут ли объяснения данного лица в суде подтверждать и усиливать сформированную правовую позицию по делу?
• насколько имеющаяся в его распоряжении информация соответствует иным доказательствам и не противоречит ли она им?

При этом можно было бы рекомендовать внимательно отнестись не только к содержательной части такой информации, но и к коммуникативным навыкам собеседника. К сожалению, не каждый человек способен в судебном заседании спокойно и внятно излагать обстоятельства, отвечать на поставленные вопросы. Иногда участие свидетеля может принести больше вреда, чем пользы.

При подготовке правовой позиции по делу также следует заранее проанализировать вероятность заявления оппонентом ходатайства о вызове свидетелей. Проект мотивированных возражений на такое ходатайство может быть очень полезен для последующего представления в судебном заседании, поскольку суд может отказать в удовлетворении ходатайств об отложении дела или объявлении перерыва.

Если в роли представителя в арбитражном процессе выступает адвокат, то ему следует использовать свое право подготовки письменных опросов свидетелей (подп. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Представителю, не имеющему адвокатского статуса, также можно порекомендовать зафиксировать показания в письменном виде. В случае необходимости (например, при неявке свидетеля в судебное заседание) такой документ можно приобщить в качестве «иных доказательств» (ст. 89 АПК РФ).

Есть и другой вариант действий – нотариальное заверение свидетельских показаний (ст. 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-1). Однако следует учитывать, что нотариальное обеспечение свидетельских показаний возможно лишь до принятия дела к судебному производству и имеет смысл только в том случае, если у заинтересованного в них лица имеются основания полагать, что в дальнейшем их получение будет затруднительным.

Даже если суд не удовлетворит ходатайство о вызове свидетеля, приобщение к материалам дела его письменных показаний в виде адвокатского опроса, нотариально заверенных свидетельских показаний или даже объяснений в произвольной форме помогают донести до суда (первой или вышестоящей инстанций) сведения, которые готов был сообщить свидетель.

В некоторых случаях письменная форма свидетельских показаний позволяет решить проблему, связанную с риском неудачного выступления свидетеля в суде по причине чрезмерного страха или волнения, вызванных необходимостью выступать публично.

Подготовка ходатайства

В целях повышения вероятности удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля в его текст включаются следующие сведения (с приложением подтверждающих документов):

• обоснование необходимости вызова свидетеля с обязательным указанием имеющих значение для дела обстоятельств, которые он может подтвердить;
• Ф.И.О. свидетеля и место его жительства;
• источник осведомленности свидетеля;
• протокол опроса свидетеля по делу (нотариально заверенные показания, простые письменные объяснения);
• перечень вопросов, которые будут заданы представителем свидетелю в ходе судебного заседания.

Работа со свидетелем

После удовлетворения судом ходатайства о вызове свидетеля и назначения даты судебного разбирательства целесообразно провести подготовительную беседу со свидетелем.

Интересен тот факт, что отношение к участию представителя в подготовке свидетельских показаний в разных странах регулируется по-разному. Одни подходы закрепляются в законодательстве, другие – складываются в рамках понимания этичного и неэтичного в юридической профессии. В США, например, закреплена обязанность представителя по подготовке и инструктированию свидетелей. В странах континентальной Европы, наоборот, существует запрет на контакты представителей и свидетелей вне зала судебного заседания.

Подготовка свидетеля к выступлению в суде российским законодательством прямо не запрещена. Однако при этом необходимо отметить, что отношение судей к данному вопросу не так уж однозначно и в некоторых случаях такая подготовка может быть расценена как профессионально неэтичное поведение, а также злоупотребление процессуальными правами.

По нашему мнению, российские правовые реалии вполне допускают не только предварительное собеседование представителя со свидетелем в целях получения письменных показаний, но и дачу ему разъяснений относительно самого арбитражного разбирательства, инструктирование о об общих принципах подготовки показаний в суде и поведении на процессе.

«Натаскивание» свидетеля, подразумевающее исследование нюансов спора, репетицию ответов на вопросы и определение техники поведения в ходе опроса с точки зрения профессиональной этики вряд ли допустимы. Такие «подготовительные курсы» так или иначе проявляются в ходе дачи показаний свидетелем в процессе и всегда воспринимаются судом крайне негативно.

Следует помнить, что одним из принципов арбитражного процесса является добросовестность. Одним из ее критериев может стать поведение участвующих в деле лиц, демонстрирующее уважение ими прав всех участников процесса и исключающее злоупотребления (ч. 2 ст. 41 АПК РФ).

В ходе собеседования представитель может только рекомендовать свидетелю оптимальную модель поведения в судебном заседании и должен указать ему на недопустимость искажения фактических обстоятельств дела, а также предупредить о нежелательности общения до, во время судебного разбирательства и в перерывах.

Сама программа работы со свидетелем является индивидуальной и зависит от обстоятельств конкретного дела. Ее общие принципы хорошо описаны в работе М.В. Жижиной «Основы криминалистической тактики судебного допроса в гражданском (арбитражном) процессе». Со своей стороны отметим, что крайне важно:

• сформировать предполагаемый план опроса свидетеля;
• определить и сформулировать перечень обязательных вопросов, раскрывающих обстоятельства, имеющие значение для дела;
• акцентировать внимание свидетеля на противоречивых или провокационных вопросах, которые могут быть заданы ему иными участниками процесса (если таковые имеются, то в процессе целесообразно задавать их первыми, работая «на опережение»).

Кроме того, полезно ознакомить свидетеля с позицией оппонента по делу, а также провести модельное («игровое») судебное разбирательство.

В судебном процессе

Представитель должен стремиться помочь суду в подготовке и организации опроса, создании благоприятных условий для его проведения, направлении хода опроса в нужное русло, правильной и однозначной оценке полученных показаний, распознании и разоблачении лжи.

По этой причине суду может быть заблаговременно предоставлен перечень вопросов, которые намеревается задать свидетелю представитель. Не лишним будет также приобщить этот документ к материалам дела.

И, наконец, универсальным для всех видов судебных процессов остается совет осуществлять аудиозапись заседания, своевременно включаться в опрос, проводимый иными лицами, и точно формулировать вопросы, используя различные тактики.

После заседания

Однако даже успешное выступление свидетеля в судебном заседании не может гарантировать того, что проделанная работа будет учтена при вынесении судебного акта.

В этой связи по его завершении очень важно ознакомиться с соответствующим протоколом судебного заседания, поскольку он в соответствии с ч. 2 ст. 75 АПК РФ является письменным доказательством, которое можно и нужно использовать в вышестоящих инстанциях.

У представителя есть три дня с момента изготовления протокола, в течение которых он в случае обнаружения расхождений, упущений или неточностей содержания вправе представить в суд соответствующие замечания. Неоценимую помощь в этой работе представителю окажет аудиозапись судебного заседания, на необходимость ведения которой указывалось выше.

Следует перепроверить протокол судебного заседания на соответствие формальным требованиям, установленным в ст. 155 АПК РФ.

Одной из достаточно распространенных процессуальных ошибок, связанных с его ведением, является отсутствие отметки об уведомлении свидетелей об уголовной ответственности, а именно об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307, 308 УК РФ). Кроме того, такой протокол должен содержать собственноручные подписи свидетелей (п. 5 ч. 1 ст. 155 АПК РФ).

Данный вид процессуальных нарушений настолько серьезен, что является основанием для изменения или отмены вынесенного судебного акта (ч. 3 ст. 288 АПК РФ), поскольку приводит к принятию решения на основании оценки доказательств, полученных с нарушением закона, что недопустимо в силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

Необходимо вовремя воспользоваться предусмотренным законом правом на представление замечаний на протокол, т. к. в противном случае вышестоящие инстанции ссылки на неполноту и неправильность его составления во внимание не примут.