О типичных ошибках привлечения исполнителя по госконтракту к ответственности за выполнение работ без лицензии

Александр Зрелов

Президент отделения Верховенства права и развития International Informatization Academy, к. ю. н.

специально для ГАРАНТ.РУ

Сравнительно недавно российские предприниматели и организации столкнулись с проблемой предъявления им различных претензий со стороны контролирующих органов в связи с выявляемыми правонарушениями по результатам проведенного «мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок».

Как показывает практика, подобные претензии в адрес предпринимателей направляются не только от имени Минфина России, ФАС России, Генеральной прокуратуры РФ, или контрольно-ревизионных органов субъектов России. С недавних пор, такие претензии стали поступать и от лиц иных органов государственной власти, напрямую не связанных с осуществлением контроля и надзора в сфере госзакупок. В качестве примера, можно назвать ряд дел, инициированных по результатам мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок, проведенного сорудниками Росгидромета. Как правило, подобные решения затем обжалуются в территориальных органах ФАС России или в судебном порядке (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2017 г. № 09АП-29515/2017 по делу № А40-63758/17, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2018 г. № 20АП-862/2018 по делу № А23-8080/2017).

Вместе с тем, хотелось бы оставить за рамками настоящего обсуждения проблему правомочности фактического, не подтвержденного прямым нормативным указанием, самонаделения представителями контролирующих ведомств себя несвойственными им полномочиями по проведению инициативной мониторинговой деятельности. Напомним лишь о наличии в КоАП ч. 3 ст. 26.2, прямо запрещающей использовать доказательства, полученные с нарушением закона и о необходимости, до возбуждения дела об административном правонарушении, оформления всех данных, указывающих на наличие события административного правонарушения в акте о проведении соответствующей проверки (примечание к ст. 28.1 КоАП РФ).

В данной колонке уделю подробное внимание еще одной, может быть, и несколько теоретической, но, вместе с тем и приводящей к реальным негативным последствиям проблеме.

Достаточно часто по результатам проведенного «мониторинга» в отношении исполнителя по заключенному государственному контракту предпринимается попытка возбуждения дела об административном правонарушении, квалифицируемого по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Данная норма предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такие разрешение или лицензия обязательны.

По мнению проверяющих, само появление в системе государственных и муниципальных закупок информации о факте заключения контракта с исполнителем, не обладающим соответствующей лицензией или разрешением на выполнение предусмотренных контрактом работ или услуг уже является достаточным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и привлечении такого исполнителя к административной ответственности.

Подобный вывод, на мой взгляд, представляется весьма поспешным.

Прежде всего, следует обратить внимание, что в самой заявке о проведении закупки, информация об обязательном наличии у исполнителя лицензии или разрешения на проведение работ может не указываться.

Как было отмечено в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.) для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения, в том числе об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение. Соответственно, информация о наличии у исполнителя конкретных лицензий или разрешений подлежит обязательному включению в состав заявки на участие в закупке только в том случае, если вывод о перечне разрешительных документов не мог быть сделан самостоятельно разумным участником закупки, обладающим необходимым уровнем профессионализма и опыта.

И до появления указанного обзора, в правоприменительных материалах органов ФАС России неоднократно отмечалось, что установление заказчиком требования о предоставлении в составе заявки копии лицензии на осуществление соответствующей деятельности является прямым нарушением требований действующего федерального законодательства (решение Иркутского УФАС России от 9 апреля 2018 г. № 389/18).

Если предметом контракта предусматривается выполнение комплекса технологически и функционально связанных между собой работ, или услуг как требующих, так и не требующих специального разрешения (лицензии), и сам контракт не устанавливает прямого запрета на привлечение субподрядчиков, то действующее законодательство о контрактной системе не запрещает исполнителю контракта привлечь для выполнения лицензируемых работ иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией (постановление ФАС Поволжского округа от 18 марта 2016 г. № Ф06-6380/2016 по делу № А65-14159/2015, решение Оренбургского УФАС России от 20 ноября 2017 г. по делу №08-07-1313/2017).

Если же выполнение работ, оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, является самостоятельным объектом закупки, то именно заказчик должен указать в требованиях к участникам закупки на наличие у них лицензии на такой вид деятельности («Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.).

На основе вышеуказанного, можно сделать следующие выводы:

• данные мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок в отношении документов, размещаемых на этапе ее объявления и периода приема заявок от потенциальных исполнителей не могут однозначно указывать на желание конкретного лица осуществить деятельность без специального разрешения (лицензии);
• обязанность надлежащей конкретизации работ или услуг, требующих специального разрешения или лицензии фактически возлагается на их заказчика. Такое решение не может быть уточнено или конкретизировано органами государственного контроля вне процедуры обжалования самой процедуры проведения торгов и их результатов.

Согласно действующему законодательству о контрактной системе отсутствие у лица, подавшего заявку на участие в закупке лицензии на выполнение соответствующих работ или услуг является достаточным основанием для отказа в допуске к его участию в конкурсе. Фактический же допуск участника к конкурсным процедурам и, тем более, объявление его победителем, без последующего обжалования результатов самой процедуры закупки, фактически означает тот факт, что сторонами данных взаимоотношений надлежащим образом было согласовано, что целью (или основной задачей) заключаемого контракта является выполнение именно работ или оказания услуг, не требующих наличия специального разрешения (лицензии), либо наличие такой лицензии (разрешения) на момент заключения контракта, в силу специфики его исполнения, не являлось обязательным, либо же стороны неумышленно совместно заблуждались в определении истинного характера предусмотренных контрактом работ или услуг.

Выявление каким-либо из контролирующих органов факта непредоставления лицензии победителем конкурсных процедур, соответственно, должно влечь не привлечение исполнителя к административной ответственности за совершение фактических действий по исполнению контракта, а к инициированию предусмотренной законом процедуры оспаривания результатов проведения соответствующей государственной закупки.

Следует также заметить, что само по себе заключение договора или контракта между его сторонами, еще не означает начала исполнения обязательств по такому договору, а значит, и не образует состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Например, стороны в тексте договора могут предусмотреть, что момент начала его действия наступает по истечении определенного периода времени со дня его подписания. Нельзя исключать, что за этот период времени, исполнитель успеет получить разрешение или лицензию, необходимую для исполнения договора. Либо, если это прямо не запрещено договором – успеет заключить соглашение с соисполнителями (субподрядчиками) уже обладающими соответствующей лицензией.

Также договором может быть предусмотрено, что необходимость выполнения лицензируемых работ или услуг, производится в определенную сторонами дату на протяжении действия договора. Опять же, в этот промежуток времени вопрос с лицензией может быть решен.

Таким образом, представляется возможным резюмировать, что само по себе установление по результатам мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок факта заключения контракта на выполнение лицензируемых работ или оказание услуг не должно признаваться достаточным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и привлечения исполнителя контракта к ответственности по данной статье. Как минимум, должно быть достоверно установлено, что исполнителем уже было начато исполнение по контракту и это исполнение связано именно с личным выполнением подлежащих лицензированию работ или услуг в отсутствии соответствующей лицензии или разрешения.

Получение таких дополнительных данных возможно лишь органами государственной власти, наделенными правом осуществлять контрольные и надзорные функции именно в сфере государственных закупок, а не в смежных областях деятельности.

При выявлении в ходе проверки достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения они должны быть зафиксированы в акте о проведении соответствующей проверки и только потом должно приниматься решение о необходимости возбуждения дела об административном правонарушении.

Сбор подобной информации путем истребования сведений в порядке ст. 26.10 КоАП РФ в рамках режима административного расследования (ст. 28.7 КоАП РФ) является недопустимым. На это указывают и материалы правоприменительной практики. Так в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2017 г. № 05АП-1606/2017 по делу № А51-38/2017 прямо указывалось, что ст. 28.7 КоАП РФ не предусмотрено проведение административного расследования по категориям дел, связанным с осуществлением деятельности без лицензии, поскольку в силу очевидности такого правонарушения не требуется проведения дополнительных процессуальных действий, совершение которых обусловлено значительными временными затратами.

Соисполнитель по госконтракту это

В соответствии с пунктом 23 Правил казначейского сопровождения средств в валюте Российской Федерации в случаях, предусмотренных Федеральным законом «О федеральном бюджете на 2017 год и на плановый период 2018 и 2019 годов», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2016 г. № 1552 (Собрание законодательства Российской Федерации, 2017, № 2, ст. 380), приказываю:

Утвердить прилагаемый Порядок осуществления Федеральным казначейством мониторинга операций по исполнению государственных контрактов (контрактов, договоров) в случае, если контракты (договоры), заключаемые исполнителями (соисполнителями) в рамках исполнения государственных контрактов, подлежат в соответствии с законодательством Российской Федерации банковскому сопровождению.

Зарегистрировано в Минюсте РФ 14 июля 2017 г.

от 23 июня 2017 г. № 100н

Порядок

осуществления Федеральным казначейством мониторинга операций по исполнению государственных контрактов (контрактов, договоров) в случае, если контракты (договоры), заключаемые исполнителями (соисполнителями) в рамках исполнения государственных контрактов, подлежат в соответствии с законодательством Российской Федерации банковскому сопровождению

1. Настоящий Порядок устанавливает правила осуществления Федеральным казначейством мониторинга операций по исполнению государственных контрактов (контрактов, договоров) на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения федеральных нужд в случае, если контракты (договоры), заключаемые исполнителями (соисполнителями) в рамках исполнения указанных государственных контрактов, подлежат в соответствии с законодательством Российской Федерации банковскому сопровождению (далее соответственно — Порядок, казначейское сопровождение, мониторинг, государственный контракт, контракт (договор), банковское сопровождение).

2. Мониторинг осуществляется путем сбора, обобщения, анализа, сопоставления информации, полученной в соответствии с Порядком, в целях обеспечения:

исполнения условий государственного контракта, контрактов (договоров);

исполнения обязательств по государственному контракту, контрактам (договорам).

3. Мониторинг осуществляется:

территориальным органом Федерального казначейства по месту открытия государственному заказчику, заключившему государственный контракт, лицевого счета получателя бюджетных средств (далее — государственный заказчик, лицевой счет, орган Федерального казначейства);

территориальными органами Федерального казначейства по месту открытия исполнителю (соисполнителям) государственного контракта лицевого счета, предназначенного для учета операций со средствами юридических лиц, не являющихся участниками бюджетного процесса, осуществляющими казначейское сопровождение средств в валюте Российской Федерации, предоставленных исполнителю (соисполнителям) на основании государственного контракта, контракта (договора), в рамках исполнения которых заключаемые исполнителем (соисполнителями) контракты (договоры) подлежат банковскому сопровождению (далее — соответствующий лицевой счет, соответствующий орган Федерального казначейства);

территориальным органом Федерального казначейства, уполномоченным по сбору, анализу и мониторингу информации по казначейскому сопровождению (далее — Уполномоченный орган Федерального казначейства).

4. Органом Федерального казначейства по месту открытия государственному заказчику лицевого счета осуществляется мониторинг операций по перечислению средств, предоставляемых государственным заказчиком в целях осуществления расчетов по государственному контракту, включая авансовые платежи, на соответствующий лицевой счет исполнителю указанного государственного контракта в соответствующем органе Федерального казначейства.

5. Соответствующими органами Федерального казначейства по месту открытия исполнителю (соисполнителям) государственного контракта соответствующих лицевых счетов осуществляется мониторинг:

а) операций по зачислению средств, поступающих от государственного заказчика (исполнителя (соисполнителя) государственного контракта) в целях осуществления расчетов по государственному контракту, контракту (договору), в том числе авансового платежа, на соответствующий лицевой счет исполнителя (соисполнителя), а также операций по списанию средств с указанного лицевого счета в рамках исполнения государственного контракта, контракта (договора):

на соответствующие лицевые счета, открытые соисполнителям в соответствующих органах Федерального казначейства, — в целях осуществления расчетов, в том числе авансового платежа, по контрактам (договорам), подлежащим казначейскому сопровождению;

на счета, открытые исполнителю (соисполнителям) в учреждениях Центрального банка Российской Федерации, кредитных организациях (далее — банк) — в целях возмещения произведенных исполнителем (соисполнителями) расходов (части расходов) за счет собственных средств;

на отдельные счета, открытые соисполнителям в уполномоченном банке, осуществляющем банковское сопровождение контрактов (договоров) (далее — отдельный счет, уполномоченный банк), — в целях осуществления расчетов, включая авансовые платежи, по контрактам (договорам), подлежащим банковскому сопровождению.

6. Уполномоченным органом Федерального казначейства в целях подготовки аналитической информации по государственному контракту осуществляется с применением информационной системы, обеспечивающей визуализацию исполнения обязательств по государственному контракту, анализ информации о соисполнителях государственного контракта, заключивших контракты (договоры) в рамках его исполнения, включая контракты (договоры), подлежащие банковскому сопровождению, а также мониторинг операций по казначейскому и банковскому сопровождению, информация о которых поступает:

от соответствующих органов Федерального казначейства — по операциям, проведенным на соответствующих лицевых счетах;

от уполномоченного банка — по операциям, проведенным на отдельных счетах.

7. Мониторинг осуществляется с использованием информации:

а) о реквизитах платежных документов, о документах, подтверждающих поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, представляемых исполнителем (соисполнителями) по государственному контракту в соответствующий орган Федерального казначейства, предусмотренных Порядком проведения территориальными органами Федерального казначейства санкционирования операций при казначейском сопровождении средств в валюте Российской Федерации в случаях, предусмотренных Федеральным законом «О федеральном бюджете на 2017 год и на плановый период 2018 и 2019 годов», утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28 декабря 2016 г. № 244н (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 24 января 2017 г., регистрационный номер 45370)*, в уполномоченный банк — в соответствии Правилами осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 20 сентября 2014 г. № 963 (Собрание законодательства Российской Федерации, 2014, № 39, ст. 5259; 2015, № 26, ст. 3904; 2016, № 47, ст. 6647; 2017, № 1, ст. 207) (далее — Постановление № 963);

б) о содержании и суммах операций со средствами, проведенными на основании платежных документов, указанных в подпункте «а» настоящего пункта, и учтенными на соответствующих лицевых счетах в соответствующих органах Федерального казначейства, на отдельных счетах в уполномоченном банке;

в) о привлекаемых в рамках сопровождения государственного контракта соисполнителях, с указанием их полного наименования, идентификационного номера налогоплательщика и кода причины постановки на учет, кода по кооперации, номера, даты, предмета, суммы, включая авансовые выплаты по контракту (договору).

* С изменениями, внесенными приказом Министерства финансов Российской Федерации от 10 марта 2017 г. № 35н (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 2 мая 2017 г., регистрационный номер 46558).