В статье автор рассказывает о проблемах и рисках, с которыми может столкнуться заказчик при заключении договора на разработку компьютерной программы, и дает рекомендации по их предотвращению.

На стадии подготовки любого договора юридическая служба проводит оценку рисков, которые могут возникнуть в рамках будущих правоотношений, с тем чтобы минимизировать возможность их наступления или определить правила поведения в случае их возникновения. Чаще всего в качестве рисков рассматриваются: риск невыполнения работ (неоказания услуг) по договору, риск неоплаты, риск задержки сроков исполнения стороной ее обязательств.

При заключении договора на разработку компьютерной программы основным интересом заказчика в абсолютном большинстве случаев является получение исключительных имущественных прав на созданную компьютерную программу. Соответственно юридической службе компании-заказчика при подготовке и анализе проекта договора необходимо уделить значительное внимание вопросам «чистоты» прав, передаваемых компанией-разработчиком на созданную компьютерную программу.

Проблема № 1: неправильно оформленные компанией-разработчиком отношения с ее работниками, которые являются авторами компьютерной программы.

Почему это важно? Фактически в рамках компании-разработчика компьютерную программу создают люди, являющиеся работниками данной компании. Результат их деятельности при выполнении определенных условий, установленных в законодательстве, подпадает под понятие служебного произведения.

Исключительное право на служебные произведения с момента их создания по общему правилу принадлежит нанимателю (ст. 17 Закона об авторском праве). Таким образом, когда работник создает служебное произведение, права на него переходят к нанимателю, а наниматель вполне законно уступает права на него конечному заказчику. В указанной цепочке важным звеном является статус создаваемой компьютерной программы как служебного произведения.

Документ:

Закон Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве).

Служебное произведение представляет собой произведение науки, литературы, искусства (его часть, имеющая самостоятельное значение), созданное автором по заданию нанимателя или в порядке выполнения обязанностей, обусловленных трудовым договором (ст. 4 Закона об авторском праве). Таким образом, необходимо, чтобы компания-разработчик уделяла должное внимание вопросам правильного отражения трудовой функции работников, вовлеченных в разработку компьютерной программы (определение должности работника, которая соответствует его трудовой функции; разработка детальных должностных инструкций; выдача отдельных служебных заданий на разработку).

В случае отсутствия должного оформления правоотношений между автором компьютерной программы – работником и нанимателем может возникнуть спор о том, является ли созданная компьютерная программа служебным произведением и соответственно кому принадлежат исключительные права на нее.

Что делать? Заказчику важно убедиться в том, что компания-разработчик надлежащим образом оформила правоотношения со своими работниками, вовлеченными в разработку компьютерной программы. Для этого могут использоваться:

– предварительные compliance-анкеты. Такой документ высылается в адрес компании-разработчика на этапе переговоров для того, чтобы ознакомиться с ее внутренними процессами и процедурами. Такая анкета может среди прочего содержать вопрос о том, состоят ли все члены потенциальной команды разработчиков в трудовых отношениях с компанией-разработчиком. Дополнительно может уточняться информация о том, оформлены ли в рамках компании-разработчика все документы, которые закрепляют статус создаваемых компьютерных программ как служебных произведений;

– институт заверений и гарантий. Он активно используется в контрактах, например, в США и Великобритании. На настоящий момент он введен и в правовую систему Республики Беларусь нормами Декрета № 8.

Так, резидент Парка высоких технологий, который при заключении договора предоставил другой стороне недостоверные заверения в обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязан возместить другой стороне по ее требованию имущественные потери, причиненные недостоверностью таких заверений, и выплатить неустойку, если таковая предусмотрена договором.

Документ:

Декрет Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет № 8).

Соответственно в договоре с резидентом Парка высоких технологий, который выступает в качестве разработчика компьютерной программы, можно предусмотреть, что он заверяет заказчика в том, что надлежащим образом оформил и соблюл все документальные процедуры с авторами-работниками, направленные на отчуждение у них исключительных имущественных прав на создаваемую компьютерную программу.

В случае нарушения компанией-разработчиком таких заверений и гарантий она будет обязана:

– возместить заказчику имущественные потери, причиненные недостоверностью таких заверений. Однако размер потерь нужно будет доказывать;

– выплатить неустойку заказчику, если она предусмотрена договором. При этом размер неустойки заказчику доказывать не нужно.

Также следует отметить, что если заверения и гарантии имели для стороны по договору существенное значение, то при выявлении их недостоверности сторона, которой такие заверения и гарантии были предоставлены, имеет право отказаться от договора.

Полагаем, что вопрос «чистоты» прав, передаваемых на созданную компьютерную программу, имеет существенное значение для заказчика на этапе подписания договора.

Таким образом, при использовании сторонами института заверений и гарантий заказчик сможет в одностороннем порядке отказаться от договора в ситуации недостоверности предоставленных ему заверений и гарантий.

Проблема № 2: наем компанией-разработчиком на субподряд другой организации для выполнения заказа на создание компьютерной программы.

Почему это важно? Создание компьютерной программы может осуществляться лицами, которые являются работниками разных компаний, в рамках которых используются совершенно различные подходы к вопросу оформления отношений с авторами компьютерных программ. При этом заказчик может быть лишен возможности отследить «чистоту» передачи прав в рамках всей цепочки субподрядчиков.

Что делать? В договоре на разработку компьютерной программы можно запретить компании-разработчику привлекать к работам субподрядчиков и указать на то, что работы должны выполняться только собственными силами компании-разработчика (его работниками).

Проблема № 3: использование при разработке компьютерной программы готовых программ на условиях copyleft-лицензии.

Почему это важно? В современных условиях у любого желающего есть возможность использовать свободное программное обеспечение, которому присущи 4 основные свободы:

1) возможность его использования любым лицом с любой целью;

2) открытость его исходного кода;

3) возможность распространять его копии;

4) возможность улучшать его или делать на его основе производные произведения и распространять их.

Условием последней из свобод являются открытость исходного кода улучшенной или производной компьютерной программы и возможность свободного использования такой программы иными лицами. Указанное условие составляет содержание copyleft-лицензии. Фактически это означает, что если при разработке компьютерной программы использовалось свободное программное обеспечение на условиях copyleft-лицензии, то производное произведение должно также распространяться как свободное программное обеспечение с присущими ему четырьмя свободами. Использование свободного программного обеспечения в рамках коммерческой разработки несет серьезные риски для заказчика, который планирует использовать созданную компьютерную программу исключительно для своих нужд или распространять ее на условиях классической лицензии с целью получения прибыли.

Что делать? Заказчику следует сразу оговорить недопустимость использования свободного программного обеспечения в рамках планируемой коммерческой разработки компьютерной программы. Для этого рекомендуется:

– использовать предварительные compliance-анкеты, в которых у компании-разработчика будет предварительно запрашиваться информация об имеющейся практике работы со свободным программным обеспечением;

– в договоре на разработку обязать компанию-разработчика воздерживаться от использования при разработке готовых программ, которые распространяются на условиях copyleft-лицензии. Дополнительно здесь можно использовать институт гарантий и заверений.

Таким образом, на стадии подготовки договора на разработку компьютерной программы представителям юридической службы заказчика необходимо провести всесторонний анализ деятельности компании-разработчика. Следует убедиться, что он соблюдает процедуры, направленные на обеспечение «чистоты» передаваемых на компьютерную программу прав. Ограничение возможности компании-разработчика привлекать субподрядчиков к участию в проекте по разработке компьютерной программы также является способом минимизации рисков заказчика. Обоснованной мерой представляется закрепление в договоре запрета на использование свободного программного обеспечения при разработке.

Чтобы здание на основе металлического каркаса получилось именно таким, каким видит его заказчик, он должен передать исполнителю максимум информации о будущем объекте и свои требования по его возведению. Для минимизации недопонимания и исключения спорных ситуаций в процессе строительства все сведения должны быть изложены в письменном виде и приняты обеими сторонами. Для технически грамотного изложения требований заказчика используется такой документ, как техническое задание на проектирование, который после составления и подписания обретает юридическую силу и «подшивается» к договору.

Что собой представляет техническое задание и в чем его суть

Проектирование объекта – сложный и ответственный процесс, состоящий из нескольких этапов, первым из которых как раз является составление технического задания. После чего, исходя из информации, указанной в техническом задании, осуществляется непосредственно проектирование здания, то есть подготавливаются эскизный, технический и рабочий проекты на объект.

Чтобы подготовить проект, нужны исчерпывающие данные о будущем объекте, которыми изначально обладает лишь заказчик и именно он должен предоставить их исполнителю для отражения в техническом задании на проектирование. В этом и заключается основной смысл ТЗ – донести до проектировщика и исполнителя строительства все то, что считает нужным реализовать заказчик.

Не существует ограничений для выбора формы изложения информации и заключения ее в техническом задании на проектирование (все необходимое может быть оговорено в обычном текстовом формате, таблице или на специальном бланке компании).

Для чего следует составлять техническое задание

Разработка технического задания на проектирование необходима для того, чтобы заказчик и исполнитель видели четкие грани своих прав, обязанностей и возможностей; и в спорных ситуациях имели документ, позволяющий определить виновного и предъявить к нему требования по исправлению ситуации.

Кроме того, оформление технического задания на проектирование поможет в дальнейшем:

1. Заказчику: принимать решения, основываясь на отраженных в ТЗ сведениях об имеющихся ресурсах; предъявлять правомерные требования к исполнителю, направленные на соблюдение всех пунктов технического задания на проектирование и возмещение убытков, возникших по причине отступления от ТЗ исполнителем.
2. Исполнителю: приступить непосредственно к проектированию объектов строительства, основываясь на сведения, приведенные в техническом задании заказчиком; определить оптимальную последовательность своих действий и отразить ее в соответствующем плане; отказываться от выполнения работ, требуемых заказчиком, но не учтенных при составлении технического задания на проектирование.
3. Обеим сторонам: определить конечный вид готового объекта и отразить его в проектной документации; минимизировать количество споров при возникновении ошибок, неточностей и непредвиденных ситуаций; проверять правильность действий и согласовывать дальнейшие работы после каждого этапа строительства.

Чтобы быстро и в полной мере предоставить составителю технического задания на проектирование информацию о будущем объекте строительства рекомендуется подготовиться заранее, а именно посмотреть образец ТЗ аналогичного здания и собрать всю требующуюся информацию.

Основные требования к составлению ТЗ

Как уже указывалось выше, нет строгих правил и планов составления технического задания на проектирование сооружения. Заказчиком вся информация может быть изложена сплошным текстом в письменном виде, но желательно с соблюдением установленной структуры, удобной для обработки предоставленной информации.

При самостоятельном составлении технического задания на проектирование рекомендуется обратиться к готовым примерам и воспользоваться приведенной в них структурой изложения сведений. Чаще всего техническое задание на проектирование составляется на готовом бланке исполнителя и представляет собой таблицу.

В любом случае готовое техническое задание на проектирование должно пройти согласование обеих сторон, быть заверено подписями заказчика и исполнителя и подшито к договору, как один из главных регламентирующих документов, имеющих юридическую силу.

Структура техзадания

Общепринятая структура технического задания на проектирование состоит из трех основных разделов:

1. Общие сведения.
2. Технические требования.
3. Дополнительная информация.

Каждый из разделов технического задания на проектирование имеет свой состав важных сведений.

Среди общих данных указываются:

1. Основание, которым могут стать решение государственных органов, приказ руководителя той организации, что заказывает строительство и так далее.
2. Вид – новое строительство или реконструкция, капитальный или некапитальный ремонт.
3. Исчерпывающая информация об организации заказчика.
4. Сведения о финансировании строительства – внебюджетные или бюджетные средства.
5. Исчерпывающая информация о земельном участке – территориальное расположение, площадь, особенности грунта и растительности.
6. Среди общих сведений в техническом задании должен быть отражен список всех стадий и этапов проектирования.
7. Характеристики объекта, а именно его тип, количество этажей, наличие цокольного этажа, будущее эксплуатационное назначение, вид проекта (типовой или индивидуальный) и другие.
8. Очередность, если имеется надобность поочередного запуска отдельных элементов здания (цехов, оборудования и т.д.).
9. Сроки строительства помещения (дата сдачи в эксплуатацию, указанная в техническом задании на проектирование не может отличаться от той, что имеется в договоре).
10. Безопасность здания, точнее, степень его надежности (определяется в соответствии с нормами ГОСТ 54257 от 2010 года).
11. Информация о наличии разрешающих документов.

В разделе о технических требованиях должно быть указано:

1. О необходимости проведения работ, направленных на благоустройство близлежащей территории, подготовки необходимой инфраструктуры (пешеходных тротуаров, парковок).
2. Архитектурные решения – оформление фасадов, наличие балконов, окон и т.д.
3. Конструктивные особенности – фундамент, стены, перекрытия и другое.
4. Требования к отделочным материалам.
5. Инженерные сведения – наличие и расположение коммуникаций.
6. Информация о прочих важных системах – освещение, безопасность и т.д.
7. Требования заказчика к предоставляемым исполнителем документам — проектам, сметам и другим.

Дополнительные сведения могут содержать информацию, не учтенную в предыдущих двух разделах, например, требования к подготовке макетов.

Таким образом, разработать техническое задание на проектирование для заказчика означает лишить себя многих проблем в будущем и донести до исполнителя все свои требования и пожелания, а для исполнителя – получить четкое представление о планируемом строительном объекте.