Главная / Государственные закупки / Способы размещения заказа
Размещение заказа может осуществляться:
- путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;
- без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).
Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.
Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации.
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО СТАТУСА УЧАСТНИКОВ РАЗМЕЩЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ЗАКАЗА
М.В. АСТАХОВА,
соискатель кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России,
Заместитель начальника Правового управления ГУВД по г. Москве Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право;
семейное право; международное частное право E-mail: m-astahova@mail.ru
Аннотация. Правильное определение статуса участников размещения заказа, их прав и обязанностей важно в целях развития добросовестной конкуренции, и как следствие, заключения государственного контракта на наиболее выгодных условиях. Государственным заказчикам запрещено устанавливать для участников торгов какие-либо ограничения или требования, кроме определенных в законодательстве.
Ключевые слова: участник государственного заказа, государственный и муниципальный контракт, уполномоченный орган, специализированная организация, обжалование действий (бездействия) заказчика.
DISTINCTIONS OF LEGAL STATUS FOR OFFERING PARTICIPANTS IN GOVERNMENTAL AND MUNICIPAL ORDER
M.V. ASTAKHOVA,
the fellow applicant of civil right and process of Moscow University MVD in Russia
Участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.
На практике существует неоднозначное толкование понятия «участник размещения заказа», что создает определенные сложности в процессе применения данной нормы.
Особенно ярко проблемы с определением участника размещения заказа проявляются на этапе обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной органи-
зации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поскольку от правильного понимания зависит возможность обратиться с жалобой и защитить свои права и интересы.
Известно, что в соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ право обжалования действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электрон -ной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии предоставлено только участнику размещения заказов, а не любому заинтересованному лицу1.
Закон о размещении заказов не определяет, с какого момента то или иное лицо следует считать претендующим на заключение контракта. В результате возникает необходимость толкования норм,
и здесь можно выдвинуть две основные версии. С одной стороны участником размещения заказа является лицо, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Такая интерпретация удобна заказчикам, уполномоченным органам и специализированным организациям при защите своих интересов.
С другой стороны, любое лицо, ознакомившееся на официальных сайтах с электронными документами, касающимися размещения заказа, или случайно услышавшее о происходящем размещении и имеющее желание заключить контракт, автоматически становится участником размещения заказа независимо от того, известно ли об этом заинтересованным лицам (заказчикам, уполномоченным органам и специализированным организациям). Данная трактовка активно поддерживается поставщиками товаров (подрядчиками исполнителями) и подтверждается практикой ФАС России.
Претендовать на заключение заказа могут лица, которые имеют действительный интерес, стремление к участию в размещении заказа. При этом заявление, притязание, стремление должно демонстрироваться претендентом, иметь элемент публичности, быть известным заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (заинтересованным лицам).
Указанным заинтересованным лицам становится известно о притязаниях лица на заключение контракта (и этот факт может быть подтвержден документально) только с момента, когда это лицо адресует им какое-либо обращение, позволяющее установить намерение лица участвовать в размещении заказа, т.е. претендовать на заключение контракта. Таким обращением может быть заявление о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), заявка (при проведении запроса котировок), требование о разъяснении положений документации.
Иными словами, отсутствие у лица волеизъявления на участие в размещении заказа (отсутствие документального подтверждения намерения заключить контракт) должно повлечь за собой отказ в признании лица участником размещения заказа, а следовательно, отсутствие права на обжалование размещения заказа.
Момент приобретения статуса участника размещения заказов имеет наиболее существенное практическое значение при попытке обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.
В случае, если лицо ознакомилось с документацией в электронном виде и, не известив о своих
притязаниях заказчика, уполномоченный орган, сразу обращается в контролирующие органы или суд, подобная жалоба не может быть рассмотрена по существу, поскольку, исходя из положений ч. 1 ст. 57 Закона №94-ФЗ, ее заявитель является ненадлежащим лицом. Однако, если заявителем будут представлены доказательства, что заказчику, уполномоченному органу известно о его намерениях участвовать в размещении заказа, то жалоба не может быть отклонена по указанной в предыдущем абзаце причине.
Таким образом, лицо, которое никак не известило заказчика, уполномоченный орган или специализированную организацию о своем намерении претендовать на заключение государственного или муниципального контракта, с точки зрения Закона о размещении заказов участником размещения заказа не является. На практике многие заказчики считают, что статус участника размещения заказа появляется только после официального обращения к заказчику, уполномоченному органу за конкурсной или аукционной документацией в соответствии с ч. 2 ст. 23, ч. 3 ст. 41.7 Закона №94-ФЗ. Вследствие этого заказчики нередко отказывают не зарегистрированным у них в качестве участника размещения заказа лицам, получившим документацию с сайтов, в представлении разъяснений по документации. Однако, Закон о размещении заказов предусматривает возможность появления у лица статуса участника размещения заказа при любом обращении к заказчику, из которого явно следует вывод о желании данного лица поучаствовать в размещении заказов.
Участники должны отвечать следующим обязательным требованиям:
• соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;
• непроведение ликвидации участника размещения заказа — юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа — юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;
• неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
• отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за послед-
ний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.
По усмотрению заказчика, уполномоченного органа, кроме обязательных требований, могут быть установлены дополнительные требования к участниками размещения заказа:
1) обладание исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением государственного или муниципального контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;
2) отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.
Дополнительные требования к участникам в виде наличия необходимых производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов могут устанавливаться Правительством Российской Федерации исключительно в отношении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны и безопасности страны.
Однако, на практике заказчики нередко стремились обойти данный запрет, устанавливая требования к участникам заказа опосредованно через требования к предмету контракта. В целях исключения подобных ситуаций в Закон о размещении заказов включена следующая правовая норма: не допускается включение в конкурсную документацию и документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена самим Федеральным законом
(ч. 2.1 ст. 22, ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов).
Перечень требований к участникам размещения заказа, закрепленный в Законе о размещении заказов, является исчерпывающим.
Несоответствие участника размещения требованиям, установленным ст. 11 Закона о размещении заказов является основанием для принятия комиссией решения о не допуске к участию в конкурсе (аукционе) на основании п. 2 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов.
Применение данной нормы можно наглядно показать на примере судебной практики.
Так, ООО «Мастерпласт плюс» обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным решения конкурсной комиссии отдела развития промышленной политики, транспорта и торговли Администрации Черняховского городского округа от 9 сентября 2006 г. об отказе участнику размещения заказа в допуске к участию в конкурсе.
К участию в деле в качестве ответчика привлечена конкурсная комиссия отдела развития промышленной политики, транспорта и торговли Администрации Черняховского городского округа (далее — Конкурсная комиссия).
Решением суда от 21 ноября 2006 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.
ООО «Мастерпласт плюс», не согласившись с решением суда, обратилось в апелляционный суд с просьбой данное решение отменить и удовлетворить заявленные требования. По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции нарушил нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела; заявитель не согласен с выводами суда о правомерности отказа в допуске в связи с отсутствием у участника размещения заказа лицензии на производство и реализацию товаров, выполнение работ.
Апелляционным судом рассмотрены законность и обоснованность решения от 21 ноября 2006 г. в апелляционном порядке.
Как следует из материалов дела, ООО «Мастер-пласт плюс» 4 августа 2006 г. подало две заявки на участие в конкурсе по лотам N 1 и 2 по размещению муниципального заказа на выполнение работ по замене окон и дверей в образовательных учреждениях муниципального образования «Черняховский городской округ». По результатам рассмотрения заявок на участие в конкурсе Конкурсная комиссия приняла решение об отказе ООО «Мастерпласт плюс» в допуске к участию в конкурсе по следующим основаниям: отсутствует лицензия, выданная Обществу «Марстерпласт плюс».
Общество, не согласившись с решением Конкурсной комиссии, обратилось в суд с заявлением о признании незаконным указанного решения.
Апелляционный суд считает обоснованными выводы суда первой инстанции об отсутствии осно-
ваний для признания незаконным оспариваемого решения.
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) несоответствие требованиям, установленным ст. 11 Закона, является основанием для недопуска конкурсной комиссией участника размещения заказа к участию в конкурсе.
В силу п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ одним из обязательных требований к участникам размещения заказа является соответствие участников размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.
Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлено, что деятельность по строительству зданий и сооружений подлежит лицензированию.
Учитывая изложенное, отсутствие лицензии на проведение работ непосредственно у участника размещения заказа является основанием для отказа к участию в конкурсе. Решение Арбитражного суда Калининградской области от 21 ноября 2006 г. по делу № А21-5746/2006 было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба — без удовлетворения2.
С введением электронных аукционов появилось понятие участника размещения заказа, получившего аккредитацию на электронной площадке. Особенностью правового статуса данного участника является то, что только он вправе направлять запросы государственному заказчику на разъяснение положений документации об аукционе. Причем количество таких запросов со стороны с 2010 г. ограничено — не более 3-х (ч.3 ст.41.7 Закона №94-ФЗ). Устранена возможность для злоупотребления со стороны недобросовестных участников размещения заказов влиять на ход торгов путем направления неограниченного количества запросов за разъяснениями положений аукционной документации, на каждый из которых заказчик должен дать ответ в течение 2 дней.
Защита прав и законных интересов участников размещения заказов имеет первостепенную важность для развития добросовестной конкуренции. Закон № 94-ФЗ предусматривает административный и судебный порядок защиты. И только в 2010 г. были внесены поправки, регламентирующие право победителя открытого аукциона в электронной форме, направлять государственному заказчику протокол разногласий в целях отстаивания своих прав и интересов на стадии заключения государственного контракта. Подробный порядок установлен в ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ.
Таким образом, правовой статус участника размещения заказов играет существенную роль при непосредственной процедуре размещения государственного и муниципального заказа как на стадии допуска к торгам, так и на стадии заключения и исполнения государственного контракта.
Литература
1. Гражданский кодекс Российской Федерации // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 2001. № 49. Ст. 4552.
2. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 25 июля 2005 г. № 30 (ч. 1), ст. 3105.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
3. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2007 г. по делу № А21-5746/2006
4. Борисов А.Н., Краев H.A. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (5-е издание, переработанное и дополненное). «Деловой двор», 2009.
5. Федоров A.A. К вопросу о приобретении статуса участника размещения заказа // Юрист. 2010. № 4. С. 51-55.
6. Шумилов А. «Кого можно считать участником размещения заказа?». «Корпоративный юрист», 2007. № 6.