Несмотря на детальное регулирования отношений по государственным контрактам не факт, что заказчик будет добросовестно исполнять свои обязанности. А договоры, заключенные по 223-ФЗ, никак не гарантируют, что заказчик заплатит вовремя или не будет проблем с приемкой товаров (работ, услуг) даже если они хорошего качества, т.к. это чисто гражданские отношения.
Самыми распространенными проблемами, связанными с исполнением контрактов по 44-ФЗ и 223-ФЗ являются:
— неоплата, нарушение сроков оплаты за качественный товар (работу, услугу);
— неисполнение заказчиком обязанностей, мешающее выполнить работу;
— отказ принимать товар (устный и письменный);
— отказ от исполнения контракта.
- Самой распространенной проблемой является неоплата задолженности по контрактам
В этом случае Вам следует в первую очередь отправить претензию с требованием оплатить задолженность, т.к. срок рассмотрения претензии о взыскании долга по закону 30 календарных дней и не все заказчики указывают в своих договорах более короткие претензионные сроки.
В исковом заявлении сверх основной суммы долга Вы можете потребовать уплаты неустойки в размере 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ как на момент подачи иска так и попросить взыскать ее «наперед»: до полной оплаты задолженности заказчиком.
С заказчика также будут взысканы судебные расходы: госпошлина и расходы на юристов.
После получения решения суда Вы можете списать деньги напрямую со счета заказчика.
Другим рычагом давления на заказчика является возможность взыскания 50 000 рублей штрафа с должностных лиц, уполномоченных принимать решения об оплате.
К сожалению, органы прокуратуры, уполномоченные принимать решения по таким делам, не ко всем заказчиком и не во всех регионах принимают подобные санкции, поэтому этот способ является дополнительным инструментом, который следует применять сверх судебной процедуры взыскания долга.
2. В некоторых случаях заказчик сам мешает выполнить работу
Это может случиться из-за того, что он не включил необходимые подготовительные работы в смету, не предоставляет площадку, на которой можно проводить работы, электричество и т.д., если говорить в общем, то заказчик не исполняет надлежащим образом свои встречные обязанности и не дает подрядчику приступить к работе или препятствует его выполнению.
В этом случае Вы как подрядчик обязаны в письменном виде сообщить об этом Заказчику. Важно, чтобы документирование всех операций происходило в письменном виде с обязательным вручением заказчику всех официальных уведомлений и бумаг под роспись или хотя бы по официальной электронной почты.
Если Вы не будете документировать все свои проблемные моменты и обсуждать все только «на словах», то заказчик и суд Вам скажут, что у Вас нет никаких доказательств и Ваши требования необоснованны.
Важно, что при наличии такового письменного уведомления Вы вправе приостановить выполнения работ до устранения препятствий заказчиком или даче им руководящих разъяснений о ходе работы, которые Вы можете выполнить.
Кроме того, Вы вправе взыскать с заказчика убытки, возникшие по его вине.
Если в договоре указано Ваше право отказаться от него в одностороннем порядке, то Вы его даже можете расторгнуть без всяких штрафных последствий. Однако, применять этот инструмент нужно с большой осторожностью, т.к. ФАС может посчитать этот отказ необоснованным.
3. В случае, если заказчик необоснованно отказывается принимать у Вас товар (работу, услугу) или отказывается от исполнения контракта, то Вам необходимо обжаловать его незаконные действия в арбитражный суд
Во-первых, без подписанного акта или накладной Заказчик Вам ничего не оплатит, т.к. ему необходимо подтвердить перед казначейством факт приемки товара (он просто не сможет провести платеж, т.к. его самого за это накажут).
Во-вторых, если Вы не обратитесь с подобным иском в суд, заказчик может в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта и включить Вас в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года. И как следствие, Вы не сможете принимать участия в закупках.
Комиссия ФАС, если вы никак не документировали свой спор с заказчиком и не подали иска о понуждении к приемке или о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора, может не внять Вашим доводам и включить Вас в РНП.
Как правильно заполнить акт о расхождении
Акты составляются отдельно по каждому поставщику на каждую партию товара, поступившую по одному транспортному документу. В акте указываются только те товары, по которым было выявлено расхождение (по количеству или качеству). В конце акта делается отметка: «По остальным товарно-материальным ценностям расхождений нет». В товарно-транспортной накладной делается отметка о составлении акта об установленном расхождении.
Обратите внимание! Акт составляется в четырёх экземплярах. Акт оформляется специально созданной комиссией и экспертом организации-получателя с обязательным участием представителей поставщика. Также акт может быть составлен представителем организации-получателя с участием компетентного представителя незаинтересованной организации. Далее акты передаются в бухгалтерию с прикреплёнными счетами-фактурами, накладными и т.д. Печать в акте не ставится.
Шапка документа в акте заполняется так же, как и в форме ТОРГ-1.
В акте указываются сведения о дате и времени прибытия товаров. Сведения о товарах заполняются по сопроводительным транспортным документам.
При заполнении таблицы расхождений по количеству мест и массе в актируемой партии товара, обнаруженных на складе товарополучателя, в строке «По документам поставщика» указываются сведения из товаросопроводительных документов, в строке «фактически» — фактическое наличие, в строке «расхождение +,-» указывается разница между количеством товара по документам поставщика и фактическим.
В поле «Заключение комиссии» записывают выводы приёмочной комиссии с указанием точного количества брака, боя, недостач товаров и общей суммы выявленных убытков.
При приемке сырья производственная организация — покупатель выявила его недостачу и недостатки в качестве. Руководствуясь Положением о приемке товаров, поставку приостановили и вызвали представителя продавца (далее — представитель) <*>. Но он в нужный срок не явился. Как поступить производственной организации, чтобы в дальнейшем отстоять свои права, например доказать наличие недостатков и не оплачивать недопоставленное и некачественное сырье?
Вызов представителя обязателен?
Сначала нужно разобраться, а должна ли в такой ситуации производственная организация вызывать представителя.
По общему правилу покупатель, выявив недостатки в качестве товара и (или) его недостачу, должен вызвать представителя <*>. Однако стороны могут предусмотреть в договоре, что в таком случае приемку проводит лишь покупатель <*>.
Пример формулировки
Если в процессе приемки товара будут выявлены недостача, несоответствие качества, маркировки товара, тары или упаковки установленным требованиям, то покупатель осуществляет приемку самостоятельно и имеет право составить соответствующий акт в одностороннем порядке.
Если в договор включено подобное условие, вызывать представителя не обязательно. Производственная организация может оформить акт приемки товара по количеству и качеству (далее — акт) без него. Этот акт и будет надлежащим доказательством неисполнения продавцом обязательств по договору <*>. Но если такого условия в договоре нет, без представителя не обойтись.
А был ли вызван представитель?
Представителя вызывают уведомлением <*>. Как его составить и направить — устанавливает законодательство. В частности, производственной организации в уведомлении следует указать <*>:
— наименование принимаемого сырья, дату его отгрузки (отпуска), номера транспортных и сопроводительных документов (ТТН, ТН);
— количество недостающего сырья и его стоимость, характер недостачи;
— основные недостатки, обнаруженные в сырье, количество сырья ненадлежащего качества;
— время, на которое назначена совместная двусторонняя приемка.
В договоре могут быть предусмотрены и дополнительные сведения, которые в таких случаях надо указывать. Например, время прибытия транспортного средства под разгрузку.
Направить уведомление можно с помощью любого средства срочной связи <*>. На практике чаще всего это делают факсом. Правда, такой способ подтверждает только факт отправки уведомления, но не его содержание. Этого недостатка лишена телеграмма.
Обратите внимание!
Не рекомендуется отправлять уведомление только электронной почтой, поскольку в таком случае сложно подтвердить его получение продавцом.
Если представитель не явился по вызову, следует проверить, правильно ли было составлено и направлено уведомление. Нарушение правил его оформления (отправления) суд может расценить как несоблюдение порядка приемки товара.
Судебная практика
Покупатель обратился в суд с требованием понудить поставщика передать недопоставленные запчасти. Суд не удовлетворил иск, поскольку покупатель нарушил порядок приемки товара. Данное решение было обжаловано в кассации на основании следующего. Поставщика уведомили о недопоставке, но на приемку он не прибыл. Покупатель решил, что имеет право составить акт, подтверждающий недопоставку, в одностороннем порядке. Суд посчитал, что покупатель составил акт до надлежащего уведомления поставщика, поскольку в уведомлении не указал время, на которое назначена совместная приемка товара. Решение оставлено без изменений.
Постановление Кассационной коллегии Высшего Хозяйственного Суда
от 14.02.2012 (дело N 374-22/2011/47К)
Если производственная организация выявит, что требования к оформлению (направлению) уведомления были нарушены, ей нужно как можно скорее составить и направить продавцу новое уведомление, следуя установленным правилам.
Когда ждать представителя?
Продавец должен направить в производственную организацию своего представителя или дать ответ на уведомление в установленные сроки. Определить такие сроки поможет алгоритм <*>:
———————————
<*> В настоящее время не определен перечень товаров, которые относятся к скоропортящимся. Как правило, предельные сроки годности и реализации товаров устанавливают технические нормативные правовые акты.
На заметку
Срок явки представителя может быть изменен <*>:
— производственной организацией в уведомлении — если продавец находится с ней в одном населенном пункте;
— договором или законодательством — если продавец находится вне населенного пункта покупателя.
Если в установленный срок представитель не явится, продавец не ответит на уведомление или откажется от участия в приемке, производственной организации стоит пригласить представителя третьих лиц <*>.
Кого вызвать вместо представителя?
К третьим лицам, которые могут вместе с производственной организацией — покупателем проверить количество и качество сырья, относятся <*>:
— вышестоящий республиканский орган госуправления (иная госорганизация, подчиненная Совмину), в состав которого входят как сама производственная организация, так и продавец сырья;
— торгово-промышленная палата (ТПП);
— орган по сертификации, испытательный центр или лаборатория, аккредитованные Госстандартом.
Обратите внимание!
Приглашать других лиц для проверки количества или качества товара не следует, поскольку суд может посчитать, что приемка произведена с нарушением требований.
Как свидетельствует судебная практика, стороны могут согласовать в договоре, что в случае неявки на приемку представителя, покупатель вправе провести ее самостоятельно — без участия третьего лица.
Судебная практика
Поставщик подал апелляционную жалобу на решение о взыскании с него основного долга, штрафа и процентов за пользование чужими деньгами в связи с поставкой некачественной металлопродукции. Апеллянт указал, что покупатель нарушил порядок приемки товара. В частности, несоответствие качества металлопродукции стандартам подтвердил актом, который составил без представителей третьего лица. Суд не удовлетворил жалобу, поскольку по договору покупатель имеет право продолжить приемку товара в одностороннем порядке, если в указанный им срок представитель не явится.
Постановление апелляционной инстанции хозяйственного суда г. Минска
от 17.05.2011 (дело N 902-13/2010/100а)
Приемка товара по количеству и качеству при участии представителя третьего лица проходит по общим правилам. В частности:
— у такого представителя должна быть доверенность (удостоверение) на право участия в приемке <*>;
— представитель третьего лица должен ознакомиться с условиями договора и иными документами, сведениями о качестве (количестве) сырья <*>;
— должны соблюдаться общие сроки приемки товара по количеству и качеству <*>;
— по результату приемки нужно составить акт <*>.
На заметку
Производственная организация приглашает представителя третьего лица и для того, чтобы определить причины возникновения дефектов по качеству, образования недостачи сырья <*>. Это необходимо, когда у сторон при составлении акта возникают разногласия по данным вопросам.
Зачастую представители третьих лиц проверяют количество и качество товара на возмездной основе. Например, представители ТПП и органов по сертификации. Однако стороны могут избежать таких расходов. Для этого надо договориться об односторонней приемке сырья покупателем. И оформить договоренность как допсоглашение к договору.