Каждый, кто сталкивается с арбитражной судебной системой в РФ, прекрасно знает об «эффективности» работы института отвода судей. Насколько известно мне, по заявлению стороны по делу о личной заинтересованности судьи в исходе дела и об отводе судьи, положительных решений не принималось ни разу.

Однако, если отводов как таковых не совершается, для чего опытные юристы в арбитражном суде делают заявления о судебном отводе? В статье я расскажу о смысле данного процессуального действия с моей точки зрения. Также, приведу пример (образец) одного из последних поданных мной заявлений об отводе судьи.

Что такое отвод судьи? Как он заявляется?

Отвод судьи – это процессуальное действие по замене судьи на другого судью этого же арбитражного суда. Если отведены все судьи, то выбор происходит из другого арбитражного суда. Данное действия производится как по инициативе самого судьи так и по заявлению стороны.

Судебные отводы в арбитражном процессе предусмотрены ст. ст. 21-25 АПК РФ. Основаниями для замены судьи являются: участие в данном деле при предыдущем рассмотрении в качестве любого лица либо судьи (если закон запрещает повторное участие этого судьи в рамках дела), родственные связи с участниками процесса, заинтересованность в исходе дела или наличие сомнений в его беспристрастности, служебная зависимость от участников процесса (в том числе на ранних этапах), публичные заявления судьи или оценка спора.

Не может принимать участие в процессе судья, рассматривавший данное дело на любой другой инстанции, помимо той, в которой он рассматривал дело в первый раз.

Я делю основания для отвода судьи на два типа: очевидные и неочевидные.

• с первыми все понятно – они редко наступают, т.к. судьи заблаговременно (автоматически) изучают правомерность формирования состава суда во избежание отвода.
• неочевидное основание – это прямая, косвенная, личная заинтересованность судьи в исходе дела либо иные обстоятельства, которые могут позволить усомниться в беспристрастности суда.

О неочевидных основаниях для замены судьи я и хотел бы сказать пару слов и привести образец моего заявления. Быть может, коллеги дадут ценный совет или расскажут о своих успехах по отводу судей (через форму комментирования).

Цель отвода судье

Итак, Арбитражный процессуальный кодекс РФ закрепляет, а Высший Арбитражный Суд РФ не разъяснил, какими средствами можно в процессе доказать наличие оснований для отвода судьи, предусмотренных п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ – личная, прямая или косвенная заинтересованность в исходе дела либо иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности судьи.

Обычно, такие доказательства в понимании арбитражного процесса найти невозможно, а удовлетворительная правоприменительная практика отсутствует. Неужели, на этом поставлена точка и выразить судье свое недоверие мы не можем? На самом деле, мы всего-лишь не можем заменить судью… А так ли нужна эта замена? Если мы говорим об Арбитражном суде г. Москвы, то судья будет заменен (заменена) на своего (свою) коллегу из этого же судебного состава. Новый судья, вероятно, будет рассматривать спор исходя из сложившейся правоприменительной практики данного судебного состава. Снова отвод судье?

Заявляя отвод судье необходимо показывать, что поведение суда не является беспристрастным, независимым, а подход к рассмотрению дела – законным, и, что это очевидно для стороны или сторон арбитражного спора. Цель – не замена судьи. Используя институт судебного отвода, я получаю единственную возможность прямо, полно и мотивированно высказать свою неудовлетворенность подходом судьи к рассмотрению дела. Других процессуальных возможностей открыто обратиться к суду с аналогичными доводами не предусмотрено. Более того, в ряде случаев, судьи, хоть, в какой-то части, но прислушиваются к грамотно сформулированным аргументам. Да, и, в дальнейшем, при пересмотре судебного акта, на заявление об отводе будут обращать внимание вышестоящие судьи.

Таким образом, судебный отвод заявляется с целью выразить недоверие судебному составу или конкретному судье.

Безусловно это не призыв к действиям всех сторон процесса, недовольных поведением и ведением арбитражного дела судьи заваливать арбитраж жалобами. Более того, по опыту работы могу сказать, что абсолютное большинство спорящих сторон и их представителей не удовлетворены судом по причине собственного незнания и непонимания норм процессуального и(или) материального права, разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ. Лично, я заявляю отвод в исключительных случаях (по моей статистике, это примерно 1 раз в год, при ведении за 1 год порядка 50-60 арбитражных споров).

Образец заявления об отводе судьи.

Как и обещал, в качестве примера публикую одно из последних моих заявлений о судебном отводе.

Арбитражный суд Воронежской области
394030, г. Воронеж, ул. Среднемосковская, д.77

Истец:
Департамент спорта и организации
работы с молодежью администрации
городского округа город Воронеж
394018, г. Воронеж, ул.Плехановская, 10

Ответчик:
ООО «__________»
_______________________
Дело № _________

Заявление об отводе судьи

В Арбитражном судье Воронежской области судьей __________ рассматривается дело по исковому заявлению Департамента спорта и организации работы с молодежью администрации городского округа г. Воронеж (далее по тексту – «истец») о расторжении заключенного с ООО «__________» (далее по тексту – «ответчик») контракта № 5 от 09.09.2011 г. («контракт») и взыскании неустойки. В рамках дела ответчиком заявлен, а судом принят к рассмотрению встречный иск о взыскании стоимости полученного ответчиком товара.

Решением от 14.03.2012 исковые требования Департамента спорта и организации работы с молодежью администрации городского округа город Воронеж удовлетворены, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Следует отметить, что в судебном заседании 14 февраля 2012 года судья __________ вынуждала ответчика подписать представленное истцом мировое соглашение, согласно которому, ответчик обязуется забрать весь поставленный товар, отказавшись от его оплаты. Также, судья сообщила, что иного выхода из ситуации она не усматривает. Таким образом, судья __________ в качестве единственного пути разрешения спора предложила ответчику признать существо заявленных истцом требований и выполнить их в полном объеме.

О необъективности и заинтересованности в принятии судебного акта в пользу истца служат также следующие доводы, изложенные в решении суда относительно правовой позиции ответчика:

– «отсутствие доказательств заключения Департаментом в спорный период каких-либо иных контрактов со сторонними организациями по поставке кубков и медалей», по мнению суда, подтверждает поставку ответчиком товара ненадлежащего качества;

– «отсутствие законодательно закрепленного запрета на ведение переписки (претензионной работы), в том числе, в рамках контрактов (договоров), посредством электронной почты или иных средств связи», по мнению суда, подтверждает, что переписка по электронной почте в рамках контракта, который не предусматривает такого способа связи, является надлежащей.

При этом, судья __________ незаконно начислила неустойку после окончания срока действия контракта, неправомерно возложив на ответчика дополнительные обязательства по допоставке товара за истечением срока действия контракта.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2012 указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 02.08.2012 состоявшиеся по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

Отменяя решение Арбитражного суда Воронежской области от 14.03.2012 г., Федеральный арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 02.08.2012 г. указал на необходимость отражения в судебном акте мотивов, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, а также мотивов, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Однако, судья __________ не исполняет указания вышестоящего суда, не желая давать оценку доводам ответчика о том, что направление заказчиком в адрес поставщика писем о несоответствии поставленного товара требованиям запроса котировок как и требования о вывозе товара не могут быть признаны правомерными, если с поставщиком в установленный договором срок не проведена приемка фактически полученного товара, а представитель поставщика для составления акта о недостатках или некомплектности товара в указанный срок заказчиком не вызывался (Определение ВАС РФ от 23.03.2011 N ВАС-2781/11 по делу N А41-6481/10). Получив весь объем заказанного товара, истец представителя ответчика для его оформления не вызвал и без объяснения причин отказался от подписания товарной накладной.

Также, судья не оценила доводы ответчика о том, что его представитель не вызывался и для отбора образцов товара для проведения экспертизы. В том случае, когда в присутствии представителя поставщика не осуществлен отбор образцов для проведения экспертизы, акт такой экспертизы не может быть признан относимым к делу доказательством (Определение ВАС РФ от 26.11.2010 N ВАС-16010/10 по делу N А56-17686/2009).

22.10.2012 г. в судебном заседании истец заявил ходатайство о назначении судебно-товароведческой экспертизы. Ответчик возражал против удовлетворения данного ходатайства в связи с тем, что в нарушение ч. 4 ст. 82, ч. 1 ст. 77 АПК РФ, п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе”, договора, соглашения, описи либо акта передачи товара на ответственное хранение, как и других документов с участием представителя ответчика не составлялось, товар зафиксирован, опечатан и скреплен подписями сторон не был, а судьба полученного истцом товара ответчику и суду не известна, в том числе нет сведений о месте и условиях его хранения в течение года, ответчик не исключает, что экспертное исследование может касаться другого либо видоизмененного товара.

Явно выражая прямую заинтересованность в повторном принятии решения в пользу истца, судья __________, в целях легализации недопустимых доказательств по делу для легитимности будущего заключения эксперта, предложила истцу вызвать ответчика для осмотра и фиксации товара. Однако, такого процессуального действия как поручение сторонам оформить вещи в качестве допустимых доказательств Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит, а действия суда вызывают сомнения в его беспристрастности.

Противоречит принципу состязательности сторон в процессе инициатива суда по удостоверению ответчиком в качестве доказательств товара, находящегося у истца.

Между тем, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, закрепляя принцип осуществления судопроизводства в арбитражном суде на основе равноправия сторон, запрещает арбитражному суду своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон (ч.ч. 1, 3 ст. 8).

Действия судьи Арбитражного суда Воронежской области __________ по всевозможной и всесторонней поддержке стороны спора – Департамента администрации городского округа город Воронеж противоречат основным декларированным законодателем принципам правосудия о независимости судей, равенстве всех перед законом и судом, равноправии и состязательности сторон и законности рассмотрения дел в арбитражном суде.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности. При наличии оснований, указанных в ст. ст. 21 – 23 АПК РФ, согласно ч. 1 ст. 24 Кодекса, судья, арбитражный заседатель, помощник судьи, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист, переводчик обязаны заявить самоотвод. По тем же основаниям отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 21, 24 АПК РФ,

ООО «__________» заявляет отвод судье Арбитражного суда Воронежской области __________ по делу № __________.

Представитель

Отвод судьи, являясь средством обеспечения права на справедливое судебное разбирательство, является, тем не менее, мерой чрезвычайной, ведь он заявляется, как правило, конкретному судье, а значит, либо является результатом ранее возникшего конфликта, либо – его причиной. Конфликт же с судьей, как с лицом, принимающим по делу, в любом случае крайне невыгодная ситуация для вовлеченной стороны. Мало того, что наличие такого конфликта, де-факто, влияет на отношение судьи к ней и, в итоге, на принимаемое решение. В последнее время появилась практика наложения на лицо, участвующее в деле, судебных штрафов за необоснованные отводы, трактуемые как неуважение к суду (эту практику подробно проанализировал К.А. Сасов).

Соответственно, задача представителя состоит в том, чтоб избегать подобной ситуации без крайней нужды, а в случае её возникновения – действовать максимально эффективно. Ведь мы, профессиональные представители, действуем не в своих интересах, а в интересах доверителя, и не можем приносить его интересы в жертву своим личным амбициям и пристрастиям. В связи с этим, интересным представляется изучить практику арбитражных судов по рассмотрению заявлений об отводе с тем, чтобы понимать, в какой ситуации мы можем рассчитывать на успех, а когда – заведомо обречены на провал.

Всего при подготовке данного материала было изучено 60 определений и других судебных актов арбитражных судов (например, постановлений кассационной инстанции), содержащих выводы судов, сделанные по результатам рассмотрения заявлений об отводе судей. Результаты представлены в прилагаемой таблице (файл «Подборка судебной практики по оттводам» прилагается), а здесь мы представляем небольшой обзор результатов нашего мини-исследования и некоторые выводы.

Удовлетворенные отводы.

Итак, наверное, самый первый вопрос, который может заинтересовать практика: каково соотношения доли удовлетворенных отводов к отклоненным? Из 60 изученных случаев отвод был удовлетворен в 21. Казалось бы, неплохо, однако, следует учитывать, что из 21 удовлетворенного отвода 14 – самоотводы, и лишь 7 – отводы, заявленные лицом, участвующим в деле. Однако, и 7 удовлетворенных отводов против 39 отклоненных – уже неплохо.

Также радует, что при наличии родственных или иных связей с лицами, участвующим в деле, судьи проявляют инициативу и берут самоотвод, даже если доказывание заинтересованности может быть достаточно трудоемким (например, в одном из дел судья взяла самоотвод, поскольку является кунаками с одной из сторон, а в другом – поскольку ранее работал в организации, связанной с одним из учредителей лица, участвующего в деле, и лично знаком с учредителями).

Тем не менее, в некоторых, гораздо более очевидных случаях, судьи самоотвод не заявляли, и это приходилось делать сторонам. Так, в одном из дел, отвод был заявлен, поскольку судья ранее являлся работником лица, участвующего в деле (это лицо — Росреестр), а в другом — судья является сыном руководителя третьего лица (третье лицо — управление Федеральной регистрационной службы по субъекту)

Вообще же, наибольшие шансы на успех имеют отводы по основанию доказанных родственных служебных или иных близких отношений со стороной как в прошлом, так и в настоящий момент. По крайней мере, ни одного подобного отвода, который был бы отклонен, найти не удалось. Также вполне действующим основанием является участие судьи в рассмотрении данного дела в других инстанциях.

А вот отвод, мотивированный поведением судьи в процессе (который сильно популярен среди представителей) имеет наименьшие шансы на успех. Среди удовлетворенных отводов таких всего 3, причем только 1 напрямую связан непосредственно с действиями судьи по руководству судебным заседаниям, в то время как 2 других – лишь с фактами, возникшими в связи с процессом.

В первом случае судья, остановив аудиозапись заседания, уговаривала заявителя изменить позицию по делу, в двух других судья до окончания рассмотрения дела опубликовала резолютивную часть решения по делу и до рассмотрения ходатайства вне процесса сообщил сотрудникам суда решение по нему

Интересна практика рассмотрения отводов в Арбитражном суде Республики Адыгея. В нескольких случаях, рассматривая отвод судье, доводы заявителя признавались необоснованными, и констатировалось отсутствие оснований для отвода, однако потом отвод… удовлетворялся. Как указывал суд, «в целях всестороннего, полного рассмотрения дела, во избежание конфронтации заявителя с данным судьей»

Отклоненные отводы.

Рассматривая отказные случаи, невольно обращается внимание, что, хотя каждый отвод уникален, заявители из раза в раз заявляют похожие доводы. Наиболее часто повторяющихся – три:

1) судья ранее высказал позицию, имеющую значение для дела, в другом судебном акте;

2) судья принимает процессуальные решения в угоду другой стороне (отклоняет ходатайство, отказывает в приобщении документов, назначении экспертизы, и т.д.), либо иным образом ведет процесс не так, как сторона считает правильным.

3) судья ведет себя некорректно по отношению к стороне.

Первые два основания – однозначно бесперспективны. Последнее – теоретически имеет шансы на успех, хотя они и не высоки. Рассмотрим подробнее.

Когда шансов точно нет?

Из 39 отклоненных отвода 9 были заявлены в связи с наличием ранее вынесенных данным судьей решений. Так, некоторые заявители считали, что, установив факты и обстоятельства в рамках ранее рассмотренного дела, судья сформировал о них мнение, препятствующее беспристрастному рассмотрению данного спора. Например, отвод был заявлен судьям, ранее рассматривавшим в другом деле вопрос о привлечении к ответственности контролирующих должника лиц В другом случае, судья ранее уже рассматривал споры с участием лица, заявившего отвод Отказано в отводе судьи, который ранее рассматривал вопрос о включении требований кредитора, основанных на договоре, которому должна быть дана оценка и в данном споре. Отклонение данных отводов выглядит вполне естественным, равно как и в случаях заявления отводов в связи с тем, что судья уже рассматривал аналогичные дела и, тем самым, высказал свое мнение о том, как они должны разрешаться.

Общий подход судов по таким отводам заключается в том, что судья, действуя разумно и добросовестно, не становится предубежденным в силу самого факта рассмотрения дел, пересекающихся по субъектному составу, фактическим обстоятельствам, или, тем более, просто аналогичных. В случае с ранее рассмотренными судом делами «срабатывают» только отводы, под которыми лежат прямо предусмотренные АПК РФ основания: например, когда судья ранее участвовал в рассмотрении дела по существу в первой инстанции, а суд кассационной инстанции предписал рассмотреть дело в ином составе суда

Другое популярное основание для бесперспективного отвода – различные процессуальные действия и решения суда в ходе рассмотрения дела, расцененные заявителем как свидетельствующие о пристрастности суда. По таким основаниям было заявлено 23 отклоненных отвода. Во многих из названных случаях доводы заявителей включали также некорректное поведение суда в процессе (т.е. нарушение этических норм межличностного взаимодействия: повышенный тонн, пренебрежительное отношение, и т.д.)

Относительно довода о том, что процессуальные действия совершаются в пользу другой стороны, или против интересов стороны, заявившей отвод, у судов позиция вполне однозначная: процессуальная деятельность по реализации полномочий не может служить основанием для отвода судьи. Иначе говоря, делать далеко идущие выводы из самого факта принятия тех или иных решений – бесперспективно. При несогласии с действиями суда в процессе, вместо заявления отвода, целесообразнее сосредоточиться на подготовке оснований для будущей апелляционной жалобы, чем заведомо бесперспективно ставить вопрос об отводе.

Некорректное поведение судьи как основание для отвода.

Что касается некорректного поведения судьи в процессе, то на 10 отклоненных отводов приходится 3 удовлетворенных. Удовлетворенные отводы по данному основанию мы рассмотрели выше. Беспристрастный читатель согласится, что при наличии подобных обстоятельств у суда не оставалось иного разумного решения, кроме как удовлетворения отвода (напомним, отводы были удовлетворены когда судья, остановив аудиозапись, уговаривал сторону изменить позицию, когда судья опубликовал резолютивную часть решения до его вынесения и когда всему аппарату суда было известно решение по некоему ходатайству, которое еще не было рассмотрено, и представителю удалось этот факт доказать)

В ряде случаев доводы заявителя выглядели вполне обоснованно, однако, не нашли поддержки у рассматривающего отвод судьи. Так, заявитель ссылался, что судья в ходе судебного разбирательства повышает голос, не принимает документы, прерывает выступления представителя заявителя, высказывает обвинения в адрес представителя заявителя в подлоге документов. В определении по данному случаю отмечено, что доводы заявителя о ненадлежащем поведении судьи при ознакомлении с записью аудио протокола судебного заседания не нашли подтверждения, а особенности произношения отдельных слов, речевых оборотов, степень их эмоциональности, не могут свидетельствовать о заинтересованности (т.е., читая между строк, доводы заявителя были, как минимум, не безосновательны).

В любом случае, корректность поведения – вещь относительная, и понятно, что давать прогнозы по таким ситуациям достаточно сложно. Да, отводы по данному основанию чаще отклоняются, однако и случаи, когда судью в результате отводят, также происходят. Так что, если данное основание заведомо бесперспективным не является.

Аномалии.

Наконец, нельзя не сказать несколько слов о том, что при рассмотрении отводов достаточно часто встречаются решения, которые явно мотивированы не непосредственно требованиями закона, а некими мотивами, в определениях судов не раскрываемыми. Об этом свидетельствует их очевидная нелогичность.

Так, выше мы уже говорили о случаях удовлетворения отводов в Арбитражном суде Республики Адыгея, когда доводы заявителя признаются необоснованными и констатируется отсутствие оснований для отвода, однако, отвод удовлетворяется «в целях всестороннего, полного рассмотрения дела, во избежание конфронтации заявителя с данным судьей»

Однако, ошибкой было бы думать, что подобные случаи происходят только в Адыгее. К примеру, имеются факты заявления судом отводов, из которых не ясно, какие конкретно обстоятельства влияют на пристрастность судьи.

Бывает, что судья берет самоотвод со ссылкой на некий конфликт интересов, который никак им не обозначается. Или, любопытный случай произошёл, когда судье был заявлен отвод, который был признан необоснованным, но судья сразу же заявил о самоотводе «во избежание конфликта интересов», который был немедленно удовлетворен.

С юридической точки зрения указанные ситуации не вполне нормальны, поскольку судебные акты, в том числе об отводах, должны быть мотивированы, обоснованы и достаточно конкретны. Мотивировка «оснований нет, но отвод удовлетворить» вызывает недоумение. Однако, с точки зрения здравого смысла, если судья сам признает наличие некоей заинтересованности или пристрастности, то лучше уж пусть он будет отведен, чем продолжить рассмотрение дела, в котором сам чувствует себя небеспристрастным. Кроме того, по всей видимости, порой судьи, рассматривающие отводы, приходят к выводу, что сама по себе конфликтная ситуация, сложившаяся в деле, исключает нормальное его рассмотрение, и отвод удовлетворяют скорее в связи со сложившейся нездоровой обстановкой, чем непосредственно руководствуясь теми основаниями, что были заявлены. Не понятно только, что мешает прямо указать на это в определении как есть, благо пункт 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ делает перечень обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности судьи, открытым?

Выводы.

Итак, проведенный анализ позволяет нам сделать следующие выводы.

Наибольшие шансы на успех имеет отвод, основанный на доказанной связи между судьей и лицом, участвующим в деле. В большинстве подобных случаев судьи заявляют самоотвод, но не всегда. Соответственно, при наличии таких оснований надо быть готовым проявить инициативу.

Отвод, мотивированный процессуальными решениями судьи (отказы в ходатайствах, непринятие доказательств, и так далее), практически не имеет шансов на успех, за исключением случая, если либо у судьи сдадут нервы, и он возьмет самоотвод, либо конфликт получится настолько сильным, что отвод будет удовлетворен в целях сохранения беспристрастности суда. Однако, делая ставку на подобный вариант, следует помнить, что, если представитель будет заподозрен в использовании отвода и создании конфликтной ситуации в целях оказания давления на суд, это может быть расценено как неуважение к суду и повлечь судебный штраф на доверителя. К тому же, с этической точки зрения такие манипуляции судом (мягко говоря) не безупречны.

Бессмысленно также ссылаться на ранее вынесенные судьей решения и иные судебные акты: это не принимается судами как публичное заявление или оценка по существу дела в смысле пункта 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ. То же самое можно сказать о случаях, когда судья допускает оценку представляемых сторонами доказательств по ходу процесса: это расценивается как руководство судьей процессом, свидетельствует об исполнении судьей обязанности п. 3 ст. 9 АПК РФ, и ни разу не было принято в качестве основания для отвода.

В случае некорректного поведения судьи, важно иметь под рукой надлежащие доказательства. Не стоит полагаться на аудио протокол, ведь, как в одном из вышеописанных случаев, судья может остановить запись. Соответственно, наличие собственного диктофона для таких ситуаций просто необходимо. Решение суда в таких случаях во многом зависит от конкретной ситуации, но в любом случае, шансы на успех здесь значительно выше, чем в двух предшествующих вариантах.

Определения за 2017 и 2018 год получены с использованием системы «Банк решений арбитражных судов» (https://ras.arbitr.ru/), более ранние – с использованием онлайн-базы «Судакт.ру» (http://sudact.ru). Использование наряду с официальным источником неофициального вызвано тем, что поиск таких определений по «Банку решений арбитражных судов» довольно неудобен (в принципе не предусмотрен вариант поиска промежуточных судебных актов), в то же время, поиск по ключевым словам на Судакт.ру (по субъективной оценке автора) реализован куда более удачно.

Определение АС Республики Дагестан от 4 декабря 2013 г. по делу № А15-3855/2014, №11 в таблице.

Определение АС Саратовской обл. от 2 декабря 2014 г. по делу № А57-5400/2012, №21 в таблице.

Определение АС Республики Адыгея от 18 июля 2014 г. по делу № А01-546/2014, №9 в таблице.

Определение АС Пензенской обл. от 15 апреля 2013 г. по делу № А49-4416/2012, №6 в таблице.

Определение АС Саратовской обл. от 23 декабря 2013 г. по делу № А57-20306/2013, №12 в таблице

Определение АС Алтайского края от 13 ноября 2014 г. по делу № А03-8411/2013, №2 в таблице

Определение АС Калининградской области от 29.02.2016 г. по делу №А21-569/2016, №3 в таблице

Определение АС Республики Адыгея от 20 января 2014 г. по делу № А01-2052/2012, №10 в таблице. Здесь приведен только один случай, однако, любой интересующийся может убедиться, что такая практика в Адыгее относительно распространена – все определения находятся в открытом доступе.

Определение 7 ААС от 14.09.2018 г. по делу №А45-4279/2017, №29 в таблице.

Определение 15ААС от 05.09.2018 г. по делу №А51-13144/2014, №28 в таблице. Похожая ситуация – в Определении АС Республики Мордовия от 20 марта 2013 г. по делу № А39-4965/2008, №53.

Определение АС Самарской обл. от 01 июня 2017 года по делу №А55-6934/2016, №54 в таблице;

См. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 марта 2014 г. по делу N А33-15551/2013, №39 в таблице и Определение АС Республики Коми от 23 июля 2013 г. по делу № А29-4700/2013, №51 в таблице.

Определение 10 ААС от 21 июля 2014 г. по делу № А41-20697/2008, №1 в таблице.

№№59,58, 57,56, 52, 50, 48, 47, 46, 45, 44, 42, 41,38, 35, 34, 33, 32, 31,26,25,24,23 в таблице.

№№59, 51, 52, 42,38, 26, 23

Будучи принципиальным противником использования отвода как метода психологического давления на суд, данный вариант автор отметает.

№№59, 51, 52, 43, 42, 38,36. 26, 23, 22 в таблице.

См. Определение АС Саратовской обл. от 23 декабря 2013 г. по делу № А57-20306/2013, №12 в таблице, Определение АС Алтайского края от 13 ноября 2014 г. по делу № А03-8411/2013, №2 в таблице, Определение АС Калининградской области от 29.02.2016 г. по делу №А21-569/2016, №3 в таблице

Определение АС Самарской обл. от 30 июня 2017 года по делу №А55-24205/2016, №52 в таблице.

Определение АС Республики Адыгея от 20 января 2014 г. по делу № А01-2052/2012, №10 в таблице. Здесь приведен только один случай, однако, любой интересующийся может убедиться, что такая практика в Адыгее относительно распространена – все определения находятся в открытом доступе.

Определение АС Свердловской обл. от 26 сентября 2013 г. по делу № А60-31067/2013, №13 в таблице, или Определение АС Республики Татарстан от 03.09.2018 г. по делу №А65-10682/2016, №16 в таблице, Определение АС Республики Карелия от 30.03.2018 г. по делу №А26-3233/2017, №18 в таблице.

Определение АС Северо-Кавказского округа от 01.10.2014 г. по делу № А32-31050/2013, №15 в таблице.

Например, такая ситуация была предметом разбирательства при вынесении Определения АС Свердловской обл. от 28 ноября 2014 года по делу №А60-34365/2014, №22 в таблице.

Заявление об отводе суда в арбитражном процессе: проблемы
законодательства и судебной практики

Как показывает анализ судебной практики, заявления об отводах вызываются разными причинами.

Это может быть связано с правовой неосведомленностью лица, заявляющего отвод. Как следует, например, из постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27.04.2001 г. по делу N А28-2434/00-113/15, определением Арбитражного суда Кировской области от 8.02.2001 отклонено заявление предпринимателя М. об отводе всех судей арбитражного суда, поскольку АПК РФ регламентирует порядок отвода судей, рассматривающих конкретный спор. В данном случае отвод заявлен вне зависимости от рассматриваемого дела и без ссылки на конкретные обстоятельства, предусмотренные статьей 16 АПК РФ.

Часто встречающейся причиной отвода является участие судьи в рассмотрении другого дела, имеющего значение для рассматриваемого или просто сходного с ним.

Например, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.05.2003 г. по делу N А74-3097/02-К1-Ф02-1354/03-С2 указано, что «сам по себе факт рассмотрения ранее судьей дела, в котором участвовал истец, не может служить доказательством, свидетельствующим о заинтересованности и пристрастности этого судьи при разрешении другого дела». Сходная позиция отражена в уже упоминавшемся постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 27.04.2001 г. по делу N А28-2434/00-113/15.

Вместе с тем имеются и исключения из такой практики. Примером может служить подход ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 декабря 1998 г. в деле N А58-119/98-Ф02-1440/98-1441/98-С1: «При рассмотрении дела в апелляционной инстанции истцом был заявлен отвод судье А. на том основании, что судья А. ранее рассматривала дело N А58-2590/96 по иску… о взыскании суммы задолженности по оплате за пользование водными путями и пени за просрочку уплаты. Требования …основывались на ненадлежащем исполнении ЧП Мазяр В.А. договора от 21.05.1996, который ЧП Мазяр В.А. просит признать недействительным в рамках настоящего дела. Суд апелляционной инстанции отклонил заявление об отводе судьи А., мотивировав свое решение тем, что участие судьи А. в рассмотрении дела N А58-2590/96 не может служить основанием к отводу.

Между тем истец обосновывал свое ходатайство об отводе судьи А. тем, что у него имеется сомнение в беспристрастности судьи А. на том основании, что настоящее дело и дело N А58-2590/96 связаны между собой.

Поскольку судья А., принимая решение по делу N A58-2590/96, удовлетворила иск, руководствуясь договором от 21.05.1996 и основываясь на его действительности, то сомнения ЧП Мазяр В.А. в беспристрастности судьи А. при рассмотрении дела о признании недействительным вышеуказанного договора являлись обоснованными… Судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если имеются обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности… Если дело рассмотрено арбитражным судом в незаконном составе, то данное обстоятельство является основанием к отмене решения или постановления».

Иной подход к сходным обстоятельствам сформулирован в определении ФАС Уральского округа от 10.09.2002 N Ф09-2151/02-ГК:

Указанное обстоятельство, по мнению заявителя, свидетельствует о заинтересованности судей в исходе дела (п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ). Кроме того, заявитель ссылается на п. 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, указывая, что судьи давали оценку по существу рассматриваемого дела.

Принимая во внимание, что конкретные факты личной заинтересованности судей в исходе дела в заявлении не изложены, публичных оценок по существу дела судьи не давали, требования ст. 22 АПК РФ не нарушены, оснований для удовлетворения заявления об отводе судей К. и Ч. не имеется».

На практике достаточно часто отвод заявляется после отклонения судом тех или иных ходатайств заявителя, что расценивается им как необъективность суда. Например, в постановлении ФАС Московского округа от 13.12.2001 N КГ-А40/7114-01 указано: «Отклонение заявленных ответчиком ходатайств является процессуальным действием суда и в предусмотренных законом случаях может быть обжаловано заявителем, но не является основанием для заявления отвода составу суда в процессе судебного заседания».

В соответствии с ч. 2. ст. 24 АПК РФ отвод судье или составу суда должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. Повторное заявление об отводе по тем же основаниям не может быть подано тем же лицом.

Вместе с тем заявление об отводе часто делается с нарушением указанных правил. В некоторых случаях отводы заявляются неоднократно, в том числе по основаниям, которые уже были предметом рассмотрения, что нарушает нормальный ход процесса и организацию работы суда.

В научной литературе высказывается мнение о том, что «имеющаяся регламентация оснований и процедуры отводов судей свидетельствует, что законодатель полагает более предпочтительной возможность отвода в действительности незаинтересованного судьи и рассмотрения дела другим судьей, чем отказ в удовлетворении заявления об отводе не подтвержденного объективными доказательствами»*(1).

С данной позицией трудно согласиться. Законодатель отнюдь не считает, что не подтвержденное вескими аргументами заявление об отводе судьи может быть причиной отвода судьи или, тем более, состава суда. Уместно отметить, что как раз в гражданском процессе (применительно к которому и высказано приведенное выше суждение) рассмотрение вопроса об отводе судьи, единолично рассматривающего дело, отнесено к компетенции того же самого судьи (ч. 2 ст. 20 ГПК РФ), в отличие от арбитражного процесса, где такое заявление рассматривается председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава (ч. 2 ст. 25 АПК РФ). А следовательно, в гражданском процессе заявление об отводе, по сути, рассматривается законодателем как абсолютно формальное действие, едва ли способное иметь своим практическим последствием устранение судьи из процесса.

Ведь при наличии к тому оснований судья должен взять самоотвод. Если же он этого не сделал, то значит, сам судья убежден, что никаких препятствий к рассмотрению им дела нет, и вероятность того, что он вдруг изменит свое мнение, минимальна.

Поэтому, устанавливая различия в процедуре рассмотрения заявления об отводе в арбитражном и в гражданском процессе, законодатель, исходит скорее, из сугубо прагматичного соображения: в малосоставных судах, которых много именно в судах общей юрисдикции, замена судьи может оказаться затруднительной или даже невозможной, в арбитражных же судах таких возможностей значительно больше. В гражданском процессе предполагается, что если у заявителя действительно имеются веские доказательства, ставящие под сомнение объективность судьи, то заявитель всегда сможет привести их в вышестоящем суде, который, в крайнем случае, отменит решение и направит дело на новое рассмотрение в ином составе судей (что обычно и делается при отмене решения по любым основаниям). Какие-либо теоретические соображения, обосновывающие различия в процедуре рассмотрения заявления об отводе в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах, здесь вряд ли присутствуют.

В подтверждение тому, что заявление об отводе все же может достигнуть своей цели, в литературе указывается на то, что «разрешение заявления об отводе производится в пределах общего срока судебного разбирательства, как правило, в том же судебном заседании, в котором сделано соответствующее заявление. ГПК РФ не предусматривает специальных процедур проверки обоснованности сделанного заявления, сбора доказательств и пр. В таких условиях, когда возможности для познавательной деятельности суда и других участников процесса минимальны, недобросовестно действующее лицо также может рассчитывать на то, что его злоупотребление достигнет цели»*(2).

Действительно, процедура рассмотрения заявления об отводе не регламентирована должным образом ни в гражданском, ни в арбитражном процессе. Она не предусматривает вызова и допроса свидетелей, истребования доказательств и т.п. Согласно ч. 1 ст. 20 АПК РФ в случае заявления отвода арбитражный суд лишь заслушивает мнение лиц, участвующих в деле, а также лица, которому заявлен отвод, если отводимый желает дать объяснения. Аналогичная норма содержится в ч. 1 ст. 20 ГПК РФ. Ясно, что заслушивание судьей, рассматривающим в гражданском процессе отвод самому себе, своих собственных объяснений, представляло бы довольно странную картину.

Вместе с тем трудно согласиться с мнением о том, что судья не имеет достаточно времени для того, чтобы вникнуть в доказательства, представленные в подтверждение заявления о его отводе. Сам судья значительно лучше, чем сторона, осведомлен о том, имеет он заинтересованность в рассмотрении дела или нет. Поэтому отсутствие в ГПК РФ детализированной процедуры разрешения заявления об отводе препятствует стороне, сделавшей такое заявление, в его рассмотрении в полноценном судебном разбирательстве, а отнюдь не судье, рассматривающему это заявление, которому соответствующие доказательства совершенно не нужны, и, более того, опасны для него.

Неоднократное заявление об отводе по тем же самым основаниям иногда расценивается как злоупотребление процессуальными правами и неуважение к суду, влекущее наложение судебного штрафа. Примером может служить постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 апреля 2003 г. по делу N Ф04/1430-204/А70-2003. Как следует из этого постановления, представителем лица, участвующего в деле, неоднократно делались заявления об отводе судьи по основаниям, которые ранее были рассмотрены и отклонены, что послужило причиной наложения на представителя судебного штрафа. Кассационный суд отклонил жалобу на определение о наложении судебного штрафа, указав, что, заявляя необоснованные отводы судьи, представитель действовал с целью затягивания судебного процесса, что является злоупотреблением представителем своими процессуальными правами и проявлением неуважения к суду.

В данном случае неуважение к суду рассматривается как частное проявление злоупотребления правом, которое может повлечь наложение судебного штрафа. Между тем необоснованное заявление об отводе едва ли можно рассматривать как проявление именно неуважения к суду, если такое заявление сделано в корректной форме. Неуважение к суду — всегда противоправное действие, в то время как злоупотребление правом означает, что лицо действует в рамках дозволенного поведения, но использует свое право в целях, противоречащих целям правосудия*(3).

Вместе с тем трудно согласиться и с выводом о том, что в таком поведении усматривается именно злоупотребление процессуальным правом. Перечисление в ч. 1 ст. 41 АПК некоторых процессуальных прав лиц, участвующих в деле, не означает, что эти права ничем не ограничены. Напротив, каждое из этих и других предусмотренных Кодексом процессуальных прав может реализовываться лишь в строго определенной законом процедуре. Не составляет исключение и право заявлять отводы. Это право может быть реализовано только в порядке, предусмотренном ст. 24 АПК, и никак иначе. Поскольку в силу ч. 3 ст. 24 АПК повторное заявление об отводе по тем же основаниям не может быть подано тем же лицом, нарушение указанной запретительной нормы является правонарушением, а не злоупотреблением правом, так как права повторного заявления отвода при указанных обстоятельствах не существует.

Возможны различные суждения, кого следует понимать под «тем же лицом» в смысле положений ч. 3 ст. 24. Например, относятся ли эти положения только к лицу, участвующему в деле, которое и обладает соответствующим процессуальным правом, или также и к его судебным представителям. Представитель не обладает какими-либо собственными процессуальными правами, отличными от прав представляемого. Действия представителя в судебном процессе — это действия участвующего в деле лица, которого он представляет. Но в таком случае и запрет повторного заявления об отводе относится именно к лицу, участвующему в деле, и на него же (а не на его представителя) должны возлагаться и последствия нарушения этого запрета. Из этого следует, что если одно и то же лицо представляет в процессе разных лиц, то повторное заявление отвода по тем же основаниям, сделанное судебным представителем от имени другого участвующего в деле лица, не противоречит положениям ч. 3 ст. 24 АПК РФ. Если же встать на позицию, что повторное заявление отвода не допускается именно тем физическим лицом, которое уже делало такое заявление, то тогда придется признать, что не противоречит ч. 3 ст. 24 АПК РФ заявление об отводе, сделанное другим судебным представителем одного и того же лица, участвующего в деле. Как представляется, первое толкование ближе к смыслу закона, который не запрещает участвующему в деле лицу заявить отвод только потому, что аналогичное заявление уже подавалось другим участвующим в деле лицом, хотя бы и представленным тем же самым адвокатом.

Далее, из ч. 3 ст. 24 АПК РФ неясно, распространяется ли установленный ею запрет на случаи, когда заявление об отводе по тем же самым основаниям сделано хотя бы и тем же лицом, но в рамках уже другого судебного дела. Как представляется, в законе все же имеются в виду случаи, когда такой отвод заявлен в одном и том же деле.

Возможность неоднозначного толкования указанной нормы приводит к ситуациям, когда лицо полагает, что, заявляя отвод, оно не нарушает установленного запрета, а суд приходит к иному выводу, указывая при этом на злоупотребление правом (см. например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.02.2003 N Ф04/854-73/А70-2003).

В некоторых случаях суды полагают, что заявление об отводе, поданное после начала судебного разбирательства, вообще не подлежит рассмотрению (см. постановление ФАС Московского округа от 26.07.2005 N КГ-А40/6710-05).

Подводя итоги, можно заключить следующее.

В отличие от иных способов затягивания судебного процесса, основанных на использовании юридически корректных приемов, заявление об отводе судьи или состава в профессиональной среде обычно считается «дурным тоном», свидетельством непрофессионализма заявителя, признаком спонтанного поведения, отсутствия заранее продуманной и просчитанной тактики и стратегии ведения дела.

Даже если сторона имеет веские основания полагать, что судья не является беспристрастным, привести соответствующие доводы она, как правило, не может, не раскрыв источника своей информации, а бездоказательные утверждения лишены практического смысла. В подобных случаях значительно эффективнее заявить ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, если характер дела и стадия, в которой к этому моменту оно находится, позволяют это сделать. Отказ в рассмотрении дела с участием заседателей создает действительно серьезный повод для дальнейшей борьбы, если решение окажется неблагоприятным для заявителя, в отличие от заявления об отводе, которое практически не имеет шансов на удовлетворение. Ссылка же на то, что суд не удовлетворил заявление об отводе, за редчайшими исключениями, не способна повлечь отмену решения.

В то же время было бы полезным прямо указать в законе, что заявления об отводе, сделанные в нарушение установленного порядка, не принимаются судом и возвращаются заявителю без рассмотрения. Ведь в ином случае нарушение запретов, установленных ч. 2 и 3 ст. 24 АПК, по существу, не влечет никаких последствий. Лицо знает, что оно не вправе заявлять отвод, но, тем не менее, заявляет его, в том числе неоднократно по тем же основаниям. Ныне закон обязывает лиц, указанных в ч. 2 ст. 25 АПК рассматривать каждое такое заявление, а суд всякий раз вынужден прерывать в связи с этим судебное разбирательство.

В связи с этим статью 24 АПК после части третьей следовало бы дополнить частью четвертой следующего содержания:

«4. В случае заявления отвода с нарушением ограничений, установленных частями второй и третьей настоящей статьи, заявление об отводе не рассматривается и возвращается судом заявителю, о чем указывается в протоколе судебного заседания или в судебном акте».

А.И. Приходько,

эксперт юридической фирмы «Legist»

«Российская юстиция», N 7, июль 2006 г.

————————————————————————-

*(1) А.В. Юдин. Злоупотребление процессуальным правом в гражданском судопроизводстве. СПб., 2005. С. 254.

*(2) А.В. Юдин. Указ. соч. С. 253.

*(3) Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Практика применения. М., 2005, С. 103.