5. Особенности доверительного управления ценными бумагами

В зависимости от характера имущества, передаваемого в доверительное управление, правовая основа договора доверительного управления приобретает дополнительные аспекты. Не исключением является и доверительное управление ценными бумагами.

На сегодняшний день доверительное управление ценными бумагами требует особой системы регулирования, учитывающей все особенности этого объекта.

Надо признать, что правила, установленные в рамках гражданского законодательства для доверительного управления имуществом, не могут быть применены на общих основаниях, если объектом доверительного управления выступают ценные бумаги. Связано это с тем, что ценные бумаги являются очень специфичным объектом доверительного управления.

В тоже время, правовые аспекты, отличающие его от других объектов, Гражданским Кодексом не урегулированы, поскольку статья 1025 ГК РФ ( Приложение N 2) предусматривает принятие специального закона о доверительном управлении ценными бумагами. Проект такого закона был подготовлен и направлен в Госдуму Российской Федерации, но принятие его откладывается.

В настоящий момент основания, условия и порядок осуществления доверительного управления ценными бумагами определены лишь ведомственными нормативными актами: Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации, что не является достаточной нормативной базой для управления таким особым объектом, как ценные бумаги.

В связи с наличием неурегулированных моментов в существующем законодательстве, разбросанностью норм, регламентирующих доверительное управление ценными бумагами, по отдельным законам и подзаконным актам, неоднозначностью их толкования, в процессе осуществления доверительного управления ценными бумагами возникают противоречия, затрудняющие его применение.

Таким образом, для приведения к единообразию процесса осуществления доверительного управления в сфере обращения ценных бумаг требуется принятие закона о доверительном управлении ценными бумагами.

В соответствии со статьей 1013 ГК РФ ( Приложение N 2), к числу объектов доверительного управления относятся как ценные бумаги, так и права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами. В то время как, при изучении иных законов и подзаконных нормативно-правовых актов, регулирующих доверительное управление ценными бумагами, следует отметить, что в качестве объектов доверительного управления рассматриваются исключительно ценные бумаги, не упоминая о возможности управления правами, удостоверенными бездокументарными ценными бумагами.

Как следует из статьи 128 ГК ( Приложение N 1), определяющей объекты гражданских прав, в числе прочих объектов — ценные бумаги, отнесенные к разряду вещей, причем особой разновидности. Согласно определению, данному статьей 142 ГК РФ ( Приложение N 1), ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможна только при его предъявлении. Как документ, ценная бумага неразрывно связана с закрепленными в ней имущественными правами, как вещными, так и обязательственными.

В тоже время, ценные бумаги могут существовать и в бездокументарной форме. Статья 149 ГК РФ ( Приложение N 1) рассматривает их как закрепленные ценной бумагой (именной или ордерной) права, зафиксированные определенным способом. При этом к такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации.

Нельзя не отметить, что терминология, используемая в Федеральном Законе от 22 апреля 1996 года N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» ( Приложение N 7) (далее — Закон N 39-ФЗ), для урегулирования отношений, возникающих при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг, а также при обращении иных ценных бумаг отличается от вышеизложенной нормы.

В соответствие с определениями, содержащимися в статье 2 Закона N 39-ФЗ ( Приложение N 7), эмиссионной ценной бумаги признается любая ценная бумага, в том числе бездокументарная. Именно поэтому, в статье 5 Закона N 39-ФЗ ( Приложение N 7), регламентирующей деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, отдельно не рассматривается управление имущественными правами, закрепленными бездокументарной ценной бумагой.

Так, согласно, статье 5 Закона N 39-ФЗ ( Приложение N 7), деятельностью по управлению ценными бумагами признается осуществление юридическим лицом от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц:

— ценными бумагами;

— денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги;

— денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами.

Таким образом, можно сделать вывод, что на законодательном уровне не проводиться различие в зависимости от формы выпуска ценных бумаг при применении правил доверительного управления ценными бумагами.

В целях устранения противоречия, возникающего при сравнении установленных норм, органами, уполномоченными осуществлять регулирование рынка ценных бумаг, предложено рассматривать бумажный документ и «бездокументарную форму» как два возможных способа фиксации прав из ценной бумаги, что дает возможность ценной бумаге в любой форме быть имуществом, вещью.

Отличие документарной ценной бумаги от бездокументарной заключается, прежде всего, в наличии документа, то есть материального объекта с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенного для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования.

Документарная форма придает ценной бумаге только внешние признаки вещи, но не меняет ее содержания. Бездокументарной же ценной бумаге присуще то же самое содержание при отсутствии внешних признаков вещи.

Законом же определено отличие лишь в способе фиксации прав владельца ценных бумаг, на основании которого он устанавливается.

Необходимо отметить, что при равном положении собственника бездокументарной ценной бумаги с владельцем ценной бумаги, представленной документом, порядок реализации их прав осуществляется по-разному. Так, при передаче документарной ценной бумаги достаточно предъявления ее самой как документа, в то время как, в случае с бездокументарной ценной бумагой требуется непосредственное обращение к лицу, которое официально совершает записи прав.

Таким образом, при передаче в доверительное управление бездокументарных ценных бумаг, происходит передача имущественных прав, а не самой ценной бумаги.

Надо отметить, что для ценной бумаги как объекта доверительного управления, существенное значение приобретает не ее вещественный характер, а то, что она выражает определенные права и в установленном порядке их фиксирует. При передаче в доверительное управление ценных бумаг в документарной форме, управление осуществляется также заключенными в ней имущественными правами. Именно заключенные в ценной бумаге права определяют для той или иной ценной бумаги возможность быть объектом доверительного управления.

В тоже время, применительно к ценной бумаге в бездокументарной форме, отсутствие вещных прав не позволяет использовать способы защиты прав на имущество, находящееся в доверительном управлении, поскольку Закон говорит все же о передаче вещи, чего в случае с бездокументарной ценной бумагой не происходит.

В связи с чем, рассматривая объекты доверительного управления на рынке ценных бумаг, следует все же разделять управление ценными бумагами, оформленными с использованием бумажного носителя, и управление имущественными правами, закрепленными бездокументарными ценными бумагами. К тому же, говорить о собственнике, выступающем в качестве учредителя доверительного управления, можно только в отношении эмиссионных ценных бумаг. Что касается бездокументарных ценных бумаг, то в данном случае учредителем доверительного управления может быть носитель тех прав, которые эти ценные бумаги удостоверяют.

Принимая во внимание, что при определении объекта доверительного управления существует необходимость учесть возможность его обособления, следует отметить, как соотносятся с данным требованием ценные бумаги. Так, отношение именных и ордерных ценных бумаг к индивидуально-определенному имуществу дает возможность их обособления, сохранения на них права собственности у учредителя управления и возврата его собственнику при прекращении доверительного управления, в то время как при передаче ценных бумаг на предъявителя в доверительное управление возникают определенные сложности обособления. Тем не менее, данный факт не исключает их возможности выступать в качестве объектов доверительного управления, поскольку прямого запрета на их передачу в доверительное управление не предусмотрено.

Как следует из статьи 5 Закона N 39-ФЗ ( Приложение N 7), осуществление деятельности по доверительному управлению ценными бумагами предоставлено только юридическому лицу. При этом в качестве управляющего может выступать профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами на основании специального разрешения — лицензии, выдаваемой Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг.

В тоже время, организация вправе заключить договор доверительного управления, не имея названной лицензии, при условии, что договором будет определено, что доверительное управление связано лишь с осуществлением прав по передаваемым в управление ценным бумагам.

Применительно к доверительному управлению закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ установлены дополнительные требования, определенные Правилами проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления находящихся в федеральной собственности акций акционерных обществ, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 7 августа 1997 года N 989 ( Приложение N 10). Для участия в конкурсе на получение права на заключение договора, кандидат на доверительное управление, помимо лицензии, должен подтвердить чистые активы либо собственные средства в размере, определяемом в соответствии с действующим на момент подачи заявки законодательством, на не менее 20% цены акций, передаваемых в доверительное управление.

Что касается запрещающих норм, профессиональный участник рынка ценных бумаг, не вправе осуществлять доверительное управление в отношении ценных бумаг зависимых от него организаций, а также дочерних организаций от зависимых организаций данного профессионального участника рынка ценных бумаг. Данное положение закреплено Постановлением ФКЦБ РФ от 20 января 1998 года N 3 «Об утверждении совместного с Центральным банком Российской Федерации положения об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию» ( Приложение N 20).

Ценная бумага удостоверяет совокупность прав ее владельца по отношению к обязанному лицу, и в случае ее передачи в доверительное управление, вся такая совокупность прав является единым и неделимым объектом доверительного управления. Неосуществима ситуация, при которой учредитель управления, передавая управляющему, например, акции, разделяет удостоверяемые ими права, сохраняя за собой некоторые из них и передавая в доверительное управление другие. Включенное в договор доверительного управления условие, в соответствии с которым управляющий осуществляет лишь некоторые права из указанной совокупности, признается ничтожным, а сама ценная бумага считается переданной в доверительное управление во всей совокупности удостоверенных ею прав.

В настоящее время основания, условия и порядок осуществления профессиональными участниками рынка ценных бумаг доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги регулируются Постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 года N 37 «Об утверждении Положения о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги» ( Приложение N 22) (далее — Положение N 37).

В соответствии с пунктом 2.1 Положения N 37 ( Приложение N 22) объектами доверительного управления могут являться следующие виды ценных бумаг:

— акции акционерных обществ;

— облигации коммерческих организаций;

— государственные (муниципальные) облигации любых типов за исключением тех, условия выпуска и обращения которых не допускают передачу их в доверительное управление.

При этом особо подчеркивается, что передача в доверительное управление предусмотрена для указанных ценных бумаг вне зависимости от формы их выпуска.

Объектами доверительного управления могут являться также ценные бумаги иностранных эмитентов, ввезенные на территорию РФ в целях предложения их на внутреннем российском рынке. Однако при этом должен быть выполнен ряд условий:

— ввоз на территорию РФ ценных бумаг иностранных эмитентов был осуществлен правомерным способом, то есть с учетом предусмотренных законодательством РФ условий и порядка такого ввоза;

— предложение ввезенных на территорию РФ ценных бумаг иностранных эмитентов является правомерным, то есть осуществляется с учетом предусмотренных законодательством РФ условий и порядка такого предложения;

— ввезенные на территорию РФ и предлагаемые на ее внутреннем рынке ценные бумаги иностранных эмитентов соответствуют, по содержанию удостоверяемых ими прав, ценным бумагам, перечисленным выше (то есть акции, облигации, включая государственные облигации любых типов).

Далее пунктом 2.4 Положения N 37 ( Приложение N 22) исключены из числа объектов доверительного управления:

переводные и простые векселя;

чеки;

депозитные (сберегательные) сертификаты банков и иных кредитных организаций;

сберегательные книжки на предъявителя;

складские свидетельства любых видов (типов), иные товарораспорядительные ценные бумаги.

Следует принять во внимание, что и иные ценные бумаги, включая закладные ценные бумаги, могут также быть причислены к указанному списку, поскольку в соответствии с пунктом 2.5 Положения N 37 ( Приложение N 22), в качестве объектов доверительного управления они могут выступать лишь при условии прямого указания на такую возможность ФКЦБ.

Данные ценные бумаги могут являться объектами доверительного управления только с целью взыскания платежа по ним (либо продажи) и перевода полученных таким образом средств в состав средств инвестирования в ценные бумаги. Обычно это оформляется в виде договора цессии, который включается в договор о доверительном управлении в качестве одной из его частей.

Таким образом, лицензия, выдаваемая ФКЦБ на ее осуществление, предоставляет право доверительного управления исключительно акциями и облигациями, которые отвечают признакам, указанным в данном пункте.

Помимо указанных ценных бумаг, существует возможность передачи в доверительное управление средств инвестирования в ценные бумаги.

К средствам инвестирования в ценные бумаги пунктом 2.7 Положения N 37 ( Приложение N 22) вышеуказанного документа отнесены денежные средства:

— находящиеся в собственности учредителя управления и передаваемые им доверительному управляющему в целях инвестирования в ценные бумаги;

— принадлежащие учредителю управления и получаемые в результате исполнения доверительным управляющим своих обязанностей по договору.

В соответствии с требованиями Положения, любые иные объекты гражданского права не являются средствами инвестирования в ценные бумаги и не могут быть переданы в доверительное управление.

В разделе 8 Положения N 37 ( Приложение N 22) предусмотрены ограничения действий доверительного управляющего. В соответствии с этим разделом доверительный управляющий в процессе исполнения своих обязанностей по договору доверительного управления не вправе совершать такие сделки, как:

— отчуждение находящихся в его управлении акций в свою собственность или собственность своих учредителей;

— сделки, в которых доверительный управляющий одновременно выступает в качестве брокера (комиссионера, поверенного) на стороне другого лица;

— отчуждение находящихся в его управлении акций по договорам, предусматривающим отсрочку или рассрочку платежа более чем на 30 календарных дней;

— залог находящихся в его управлении акций в обеспечение исполнения своих собственных обязательств (за исключением обязательств, возникающих в связи с исполнением управляющим соответствующего договора доверительного управления), обязательств своих учредителей или любых третьих лиц, а также другие сделки.

Помимо вышеуказанного документа, процедура доверительного управления средствами инвестирования в ценные бумаги при передаче их брокерам закреплена в Положении о ведении счетов денежных средств клиентов и учете операций по доверительному управлению брокерами, утвержденном Постановлением ФКЦБ РФ от 20 октября 1997 года N 38 «Об утверждении положения о ведении счетов денежных средств клиентов и учете операций по доверительному управлению брокерами» (далее — Положение N 38) ( Приложение N 21).

Положение определяет порядок ведения брокерами счетов денежных средств, открытых клиентам, а также особенности совмещения брокерской деятельности с деятельностью доверительного управления.

Денежные средства и ценные бумаги, переданные доверительному управляющему, обособляются от собственных денежных средств управляющего, на них не может быть обращено взыскание по обязательствам управляющего, и эти денежные средства не могут быть включены в их конкурсную массу в случае банкротства. Данные по доверительному управлению не включаются в бухгалтерскую отчетность, составляемую управляющим и представляемую государственным органам. Учет, связанный с осуществлением операций по доверительному управлению, ведется обособленно на отдельном (обособленном) балансе по каждому клиенту и по каждому договору доверительного управления.

Клиенты доверительного управляющего самостоятельно несут ответственность за отражение в бухгалтерском учете в установленном законодательством порядке операций со своим имуществом. Управляющий не производит уплаты налоговых платежей за своих клиентов, за исключением случаев, когда клиентом доверительного управляющего является физическое лицо, не зарегистрированное в качестве предпринимателя без образования юридического лица, либо юридическое лицо, не являющееся резидентом РФ и не ведущее инвестиционную деятельность в РФ через постоянное представительство (иностранное юридическое лицо). В этих случаях управляющий ведет бухгалтерскую отчетность по операциям с имуществом такого клиента, а также несет ответственность за правильное и своевременное ее представление в налоговые органы и удержание налога с доходов указанных лиц в установленном законодательством РФ порядке. Следует отметить, что заключение договора доверительного управления с доверительным управляющим не приводит к появлению постоянного представительства в РФ иностранного юридического лица, не имевшего ранее такого представительства.

Доверительный управляющий обязан ежеквартально предоставлять клиентам отчет о проведенных операциях, включая информацию о движении ценных бумаг и денежных средств. Предоставление иной информации и предоставление информации в иные сроки определяются договором с клиентом. При этом доверительный управляющий гарантирует тайну операций и счетов своих клиентов. Справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан выдаются третьим лицам в порядке и на основаниях, предусмотренных законодательством РФ о банковской тайне.

В соответствии с пунктом 3.3 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ РФ от 2 октября 1997 года N 27 ( Приложение N 23), доверительный управляющий регистрируется в реестре акционеров. При осуществлении регистрации в системе ведения реестра ему открывается лицевой счет с отметкой «ДУ». Ценные бумаги, учитываемые на лицевом счете доверительного управляющего, не учитываются на лицевом счете зарегистрированного лица, в интересах которого действует доверительный управляющий.

Пунктом 2.4 Положения N 38 ( Приложение N 21) предусмотрено для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открытие отдельных расчетных счетов на имя доверительного управляющего.

Тем самым, устраняется возможность открытия счета в банке на имя учредителя управления и назначения доверительного управляющего распорядителем счета.

Что касается доверенности для участия доверительного управляющего в собрании акционеров, то Положением N 37 (пункт 3.2 ( Приложение N 22)) запрещено всем заинтересованным лицам и органам требовать от доверительного управляющего в подтверждение своих полномочий каких-либо иных документов, кроме договора о доверительном управлении. В противном случае теряется смысл описываемых и передаваемых по такому договору прав. Однако эта сама по себе правильная норма Положения закреплена в ведомственном нормативном акте и по иерархии законодательных и нормативных актов неизбежно придет в столкновение со статьей 57 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» ( Приложение N 8) как акта большей юридической силы. Следовательно, юридически, доверительному управляющему и сейчас требуется доверенность для участия в собрании акционеров.

Особенности доверительного управления ценными бумагами (статья)

10.04.2011 8882

Доверительное управление на рынке ценных бумаг — специфичная деятельность, в которой присутствует значительное количество исключений из общих правил о доверительном управлении, что во многом связано с особенностями рассматриваемых нами объектов.

Среди возможных объектов доверительного управления имуществом в ГК РФ (п. 1 ст. 1013) названы ценные бумаги, а также права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами.

Из специфики доверительного управления ценными бумагами, в первую очередь, следует выделить особенности, предусмотренные законами и иными правовыми актами.

Отсутствие правового регулирования особенностей доверительного управления ценными бумагами на уровне федерального закона, предусмотренного ст. 1025 ГК РФ, открывает возможности для регламентации данных правоотношений с помощью указов Президента РФ и изданных на их основе и в целях их исполнения постановлений Правительства РФ. На этот факт обращает внимание Л. Ю. Михеева: «весьма сомнительной кажется возможность включения в них таких положений, как «заключение договора доверительного управления», «условия договора доверительного управления» и т. п. В частности, очевидно, что ограничения, касающиеся видов ценных бумаг, способных находиться в доверительном управлении, должны быть установлены именно на уровне закона, а не постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг». Специальным образом регулируется доверительное управление ценными бумагами и денежными средствами, входящими в состав имущества паевых инвестиционных фондов, которые действуют на основе ФЗ «Об инвестиционных фондах».

Существенными особенностями отличается также доверительное управление ценными бумагами, осуществляемое кредитными организациями.

Необходимо отметить, что ГК РФ в ст. 1025 предусматривает и некоторые специальные правила, регламентирующие доверительное управление ценными бумагами (как документарной, так и бездокументарной форм выпуска): возможность объединения ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами, что предусмотрено законодательством только для такого объекта, как ценные бумаги; необходимость определения правомочий доверительного управляющего в договоре доверительного управления; определение особенностей доверительного управления ценными бумагами в законе.

Рассмотрим более подробно перечисленные особенности.

Договор доверительного управления на рынке ценных бумаг может предусматривать управление имуществом без объединения его в единый имущественный комплекс с имуществом других лиц (индивидуальный договор доверительного управления) или с объединением имущества данного учредителя в единый имущественный комплекс — общий фонд банковского управления. Объединение ценных бумаг преследует цели минимизации затрат на осуществление доверительного управления и повышение его эффективности.

Вопрос об объединении имущества по договору доверительного управления в юридической литературе является достаточно сложным. Отдельные исследователи отождествили объединение ценных бумаг с общей собственностью. Другие говорят о невозможности отождествления. Профессор В.В. Витрянский отмечает, что придание ОФБУ режима имущественного комплекса на праве общей долевой собственности не имеет под собой какого-либо законного основания. П. Дробышев и С. Хромушин говорят о невозможности отождествления объединения ценных бумаг с общей собственностью на том основании, что общая собственность на имущество в доверительном управлении должна возникнуть до передачи в управление, в противном случае будет иметь место такое основание возникновения общей собственности, как передача имущества в доверительное управление. Возражая, Т. В. Анисимова говорит о том, что возможность возникновения общей собственности при передаче ценных бумаг в доверительное управление ничуть не противоречит закону.

Действительно, основания для возникновения права общей долевой собственности исчерпывающе не определены, поскольку она может возникнуть и в случаях прямо предусмотренных законом, и в случаях, предусмотренных соглашением сторон, решением суда, а также в силу иных обстоятельств, влекущих образование общей долевой собственности. Следует отметить, что, включив в ст. 1025 ГК РФ термин «объединение», его составители ограничились этим, не давая определения. Однако согласно Инструкции ЦБ «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями», ОФБУ представляет собой имущественный комплекс, состоящий из имущества, передаваемого в доверительное управление разными лицами и объединяемого на праве общей собственности, а также приобретаемого доверительным управляющим при осуществлении доверительного управления. Факт передачи имущества в доверительное управление и размер доли учредителя в составе ОФБУ удостоверяются специальным документом — сертификатом долевого участия.

Весьма спорным представляется то, что в случае если данные правоотношения, складывающиеся между всеми учредителями и доверительным управляющим, подпадают под действие норм, содержащихся в главе 16 ГК РФ «Общая собственность», применение некоторых правил об общей собственности привнесет некоторый сумбур в доверительное управление (к примеру, учредители будут распоряжаться своими долями в праве общей собственности с учетом права их преимущественной покупки иными сособственниками (ст. 250 ГК РФ)).

Данный вопрос должен быть урегулирован на законодательном уровне, в Законе о доверительном управлении имуществом, где предусматривалось бы возникновение общей собственности при объединении ценных бумаг в доверительном управлении. Пожалуй, это особый вид доверительного управления ценными бумагами, который имеет право на существование, потому что в нем есть практическая необходимость, и этого требует фактически сложившаяся практика заключения этих договоров.

Следующей особенностью является вопрос об определении конкретных правомочий доверительного управляющего в договоре доверительного управления. Круг правомочий доверительного управляющего ценными бумагами представляет собой существенное условие всякого договора доверительного управления ценными бумагами. И если он не определяет правомочия доверительного управляющего, его следует признать незаключенным.

Ряд нормативно-правовых актов, посвященных доверительному управлению ценными бумагами, содержит всевозможные нормы, которые ограничивают права доверительного управляющего на совершение тех или иных действий в отношении находящихся у него в управлении ценных бумаг.

Так, Положение о доверительном управлении включает в себя отдельный раздел 8 «Ограничения доверительного управляющего», предусматривающий разного рода запреты на совершение целого ряда сделок. Эти моменты учитываются в договоре доверительного управления либо в иных документах, составляющих неотъемлемую часть договора (например, в инвестиционной декларации).

В частности, доверительный управляющий в процессе исполнения своих обязанностей не вправе совершать следующие сделки: приобретать за счет переданных в доверительное управление средств инвестирования ценные бумаги, находящиеся в собственности самого доверительного управляющего или его учредителей; отчуждать находящиеся в доверительном управлении ценные бумаги в свою собственность или в собственность учредителей доверительного управляющего; сделки, в которых доверительный управляющий одновременно выступает в качестве брокера (комиссионера, поверенного) другой стороны; сделки по приобретению за счет находящихся в его управлении средств ценных бумаг организаций, находящихся в процессе ликвидации; сделки по отчуждению переданных ему в доверительное управление ценных бумаг по договорам, предусматривающим отсрочку или рассрочку платежа более чем на 30 календарных дней; закладывать находящиеся в управлении ценные бумаги в обеспечение исполнения своих обязательств, обязательств своих учредителей либо третьих лиц; передавать указанные ценные бумаги на хранение с определением в качестве распорядителя или получателя депозита третьего лица; передавать находящиеся в его управлении денежные средства во вклады в пользу третьих лиц либо вносить указанные средства на счета, распорядителями которых являются третьи лица, и т. д.

Однако здесь имеются некоторые расхождения со ст. 1025 ГК РФ, которая исходит из того, что договоры доверительного управления ценными бумагами должны включать в качестве существенного условия исчерпывающий перечень правомочий доверительного управляющего по распоряжению ценными бумагами, переданными ему в доверительное управление. В Положении «О доверительном управлении» устанавливаются ограничения доверительного управляющего на совершение ряда сделок, а за их рамками управляющий осуществляет любые правомочия собственника. Согласно п 5. 2 Положения, доверительный управляющий, принявший в свое управление ценные бумаги, осуществляет в отношении них все правомочия собственника, в том числе самостоятельно и от своего имени осуществляет все права, удостоверенные находящимися в его владении ценными бумагами (право на получение дивидендов по акциям и дохода по облигациям, личные неимущественные права акционера акционерного общества, право на истребование платежа в погашение ценной бумаги и т. д.); самостоятельно и от своего имени осуществляет все права в отношении находящихся в его владении ценных бумаг (право на отчуждение, передачу в залог, совершение с ценными бумагами любых иных сделок или фактических действий).

На наш взгляд, подход к ограничениям полномочий доверительного управляющего в нормативно-правовых актах ФКЦБ является более правильным. Это можно объяснить тем, что доверительный управляющий на рынке ценных бумаг — это профессионал, квалифицированный специалист, и вероятнее гораздо лучше учредителя управления владеет ситуацией на рынке ценных бумаг.

Несколько иначе решается вопрос о правомочиях доверительного управляющего в Инструкции ЦБ РФ «О порядке осуществления операций доверительного управления». Общие условия создания и доверительного управления имуществом общего фонда банковского управления, являющиеся приложением № 2 к Инструкции, которые, носят рекомендательный характер и могут использоваться кредитными организациями в качестве либо примерных условий договора доверительного управления, либо для подготовки стандартной формы договора доверительного управления, предлагают сторонам два способа определения правомочий доверительного управляющего в отношении доверенного ему имущества. В соответствии с первым способом, в текст договора может быть включено условие о том, что доверительный управляющий имеет право совершать любые сделки с имуществом, полученным в доверительное управление, в соответствии с инвестиционной декларацией кредитной организации за исключением только тех из них, совершение которых запрещено договором. А согласно второму -общие условия допускают, что в договоре доверительного управления правомочия доверительного управляющего могут быть определены путем указания на определенные сделки, которые вправе совершать доверительный управляющий, что соответствует ст. 1025 ГК РФ.

Определенные особенности имеются при заключении договора доверительного управления ценными бумагами и связаны они прежде всего с процедурой передачи ценных бумаг в доверительное управление.

Согласно Положению о доверительном управлении деятельность по доверительному управлению ценными бумагами и соответствующими средствами инвестирования должна осуществляться на основании единого договора доверительного управления, заключаемого между учредителем управления и доверительным управляющим. Вместе с тем указанные лица вправе заключить несколько договоров доверительного управления: один из них будет регулировать деятельность по доверительному управлению именно ценными бумагами, а другие — средствами инвестирования в ценные бумаги этого же учредителя управления.

Пунктом 4. 3. Положения предусматривается, что договор управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги считается заключенным в части управления ценными бумагами с момента их передачи учредителем управления доверительному управляющему. Если передача различных ценных бумаг осуществляется в различные сроки (поэтапно), то договор считается заключенным с момента передачи управляющему первого пакета ценных бумаг.

Согласно п. 3. 1. Положения о доверительном управлении передача в доверительное управление ценных бумаг осуществляется в соответствии с законодательством РФ, определяющим условия и порядок отчуждения ценных бумаг их собственником в собственность иного лица.

Статья 29 ФЗ «О рынке ценных бумаг» предусматривает следующий порядок передачи прав на ценные бумаги.

Право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя в случае учета прав на ценную бумагу у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, либо по лицевому счету приобретателя в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра.

Для передачи прав по именной документарной бумаге (кроме внесения приходной записи) требуется передача сертификата ценной бумаги лицу, осуществляющему учет прав на ценные бумаги. С момента передачи сертификата передача права на именную документарную бумагу считается состоявшейся.

Сертификаты ценных бумаг удостоверяют права владельцев на эмиссионные ценные бумаги документарной формы выпуска. Доверительное управление не влечет за собой перехода к доверительному управляющему права собственности на акции (поэтому сертификат ему не передается).

Некоторыми особенностями при доверительном управлении ценными бумагами обладают также основания и порядок прекращения таких договоров. Договор доверительного управления может быть прекращен по общим основаниям, предусмотренным ст. ст. 450-453 ГК РФ. Основания прекращения договора доверительного управления установлены также в ст. 1024 ГК РФ. Между тем в нормативно-правовых актах содержатся отдельные специальные правила, относящиеся к основаниям и порядку прекращения соответствующих договоров. Так, предусмотренные в Инструкции ЦБ РФ «О порядке осуществления операций доверительного управления» основания и порядок прекращения договоров касаются лишь договоров доверительного управления имуществом общих фондов банковского управления.

При анализе оснований прекращения договора доверительного управления выявляется законодательный пробел в ст. 1024 ГК РФ. Она не содержит таких важных оснований прекращения договора, как ликвидация или банкротство юридического лица — доверительного управляющего. Не предусматривается также прекращение деятельности общего фонда банковского управления в случае отзыва у кредитной организации -доверительного управляющего лицензии на осуществление банковских операций и/или аннулирования лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, дающей право на осуществление деятельности по доверительному управлению, предусмотренного в указанной Инструкции ЦБ РФ. Отзыв лицензии как основание прекращения договора доверительного управления, заключенного в любой организационно-правовой форме, предусмотрен п. 1 ст. 451 ГК РФ, устанавливающим возможность расторжения любого договора в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также правилами ст. ст. 39 и 51 ФЗ «О рынке ценных бумаг» о неправомерности осуществления подлежащей лицензированию деятельности при отсутствии лицензии.

Некоторая особенность имеется и при доверительном управлении паевым инвестиционным фондом. Договор здесь прекращается при отзыве лицензии не только у управляющей компании, но и у депозитария, поскольку данный факт ведет к ликвидации паевого инвестиционного фонда, а следовательно, и к прекращению договора доверительного управления.

Согласно правилу, установленному в п. 2 ст. 1025 ГК РФ, при отказе от договора сторона, являющаяся инициатором такого отказа, должна уведомить другую сторону об этом за три месяца до прекращения договора, если договором не предусмотрен иной срок уведомления. Иные сроки установлены при прекращении деятельности ОФБУ (кредитная организация -доверительный управляющий обязана уведомить о прекращении деятельности ОФБУ учредителей, выгодоприобретателей, а также кредиторов по сделкам, заключенным в процессе доверительного управления имуществом ОФБУ, в срок, не превышающий 30 дней со дня наступления оснований для прекращения деятельности ОФБУ).

Обладают особенностью и последствия прекращения договора доверительного управления имуществом ОФБУ. В соответствии с Инструкцией ЦБ РФ «О порядке осуществления операций доверительного управления» (п. 6. 22 и 6. 23) в случае прекращения деятельности ОФБУ учредители доверительного управления имеют право обменять имеющиеся у них сертификаты долевого участия на денежные средства в размере существующей доли в составе управляемого имущества. При недостаточности ликвидных средств ОФБУ на момент предъявления к обмену сертификатов долевого участия доверительный управляющий обязан вернуть имущество в размере доли в составе управляемого имущества за свой счет с последующим возмещением стоимости этого имущества за счет средств ОФБУ.

В заключение необходимо отметить законодательную неурегулированность особенностей доверительного управления ценными бумагами. Большая часть действующих нормативных актов относится к подзаконным нормативным актам, хотя доверительное управление ценными бумагами, как особым объектом должно регулироваться на уровне закона.

На основании проведенного анализа можно сделать следующие выводы:

1. При объединении ценных бумаг учредители доверительного управления становятся долевыми собственниками ценных бумаг, объединяемых на одном счете депо в депозитарии или лицевом счете доверительного управляющего в реестре владельцев ценных бумаг.

2. По мере развития института доверительного управления на рынке ценных бумаг и роста доверия к нему со стороны потенциальных инвесторов нормы, ограничивающие полномочия и сдерживающие свободу действий доверительных управляющих, должны постепенно ослабевать, для придания большей самостоятельности действиям управляющего.

3. Передача в доверительное управление ценных бумаг (в том числе бездокументарных) осуществляется на основании внесения приходной записи по лицевому счету, открытому доверительному управляющему держателем реестра, либо по счету депо в депозитарии.

Физическое лицо как доверительное управляющее долями

Исходя из Постановления ФАС СЗО от 25.10.2013 № А56−55628/2012 физическое лицо может быть доверительным управляющим долей в уставном капитале ООО, в случае ее передачи в доверительное управление в соответствии в пунктом 6 статьи 11 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ. Данный случай можно отнести к основаниям, предусмотренным законом (подп.3 пункта 1 статьи 1026 ГК РФ). Исходя из буквального толкования закона, ООО не может быть доверительным управляющим долей в собственном уставном капитале.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1015 ГК РФ, доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом.

Имущество, которое передается в доверительное управление, должно обособляться от имущества доверительного управляющего (статья 1018 ГК РФ).

Доли, которые принадлежат ООО, при подсчете голосов при голосовании в общем собрании участников не учитываются (пункт 1 статьи 24 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ).

В Постановлении от 17.05.2013 № А56−24767/2011 ФАС СКО указал, что доверительный управляющий не может голосовать долей, которая находится в доверительном управлении, если при этом возникает конфликт интересов.

Исходя из положений статьи 173.1 ГК РФ, подп. 4, 6, 10 пункта 2 статьи 33, статей 45, 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ голосование ООО в качестве доверительного управляющего по доле участника приводит к возникновению конфликта интересов между ООО и участником.

Комментарий к Гражданскому кодексу Р. Ф. Часть вторая. Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. П. Сергеева.

«Статья 1026. Доверительное управление имуществом по основаниям, предусмотренным законом

1. Доверительное управление имуществом может быть также учреждено:

вследствие необходимости постоянного управления имуществом подопечного в случаях, предусмотренных статьей 38 настоящего Кодекса;

на основании завещания, в котором назначен исполнитель завещания (душеприказчик);

по иным основаниям, предусмотренным законом.

2. Правила, предусмотренные настоящей главой, соответственно применяются к отношениям по доверительному управлению имуществом, учрежденному по основаниям, указанным в пункте 1 настоящей статьи, если иное не предусмотрено законом и не вытекает из существа таких отношений.

В случаях, когда доверительное управление имуществом учреждается по основаниям, указанным в пункте 1 настоящей статьи, права учредителя управления, предусмотренные правилами настоящей главы, принадлежат соответственно органу опеки и попечительства, исполнителю завещания (душеприказчику) или иному лицу, указанному в законе.

1. Доверительное управление имуществом, как правило, возникает вследствие соглашения сторон. Вместе с тем доверительное управление может быть учреждено по основаниям, предусмотренным законодательством. Случаи, когда должно быть учреждено доверительное управление, предусмотрены как ГК, так и иными законодательными актами.

2. В ГК предусмотрены следующие случаи обязательности учреждения доверительного управления*: 1) при необходимости постоянного управления недвижимым и ценным движимым имуществом подопечного (ст. 38 ГК); 2) на основании завещания, которое содержит указание на исполнителя завещания (душеприказчика); 3) в случае если в составе наследства имеется имущество, требующее не только охраны, но и управления (ст. 1172 ГК); 4) в случае патронажа над совершеннолетним дееспособным гражданином, который по состоянию здоровья не способен самостоятельно защищать свои права и исполнять свои обязанности (п. 3 ст. 41 ГК); 5) при необходимости постоянного управления имуществом гражданина, признанного безвестно отсутствующим (п. 1 ст. 43 ГК).

3. Ряд федеральных законов также предусматривают случаи, когда должно быть учреждено доверительное управление имуществом. Так, в соответствии с Федеральным конституционным законом от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ „О Правительстве Российской Федерации“ члены Правительства РФ обязаны передавать в доверительное управление под гарантию государства на время своего пребывания в составе Правительства Р. Ф. находящиеся в их собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций.

4. Согласно Федеральному закону от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ „О противодействии коррупции“ (СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. I). Ст. 6228) в случае если государственный или муниципальный служащий владеет ценными бумагами, акциями (долями участия, паями в уставных (складочных) капиталах организаций), он обязан в целях предотвращения конфликта интересов передать принадлежащие ему ценные бумаги, акции (доли участия, паи в уставных (складочных) капиталах организаций) в доверительное управление*.

5. Федеральный закон от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ „О муниципальной службе в Российской Федерации“ (СЗ РФ. 2007. № 10. Ст. 1152) предусматривает, что в случае если владение муниципальным служащим, замещающим должность главы местной администрации по контракту, приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций) может привести к конфликту интересов, он обязан передать принадлежащие ему указанные ценные бумаги, акции (доли участия в уставных капиталах организаций) в доверительное управление.

6. В соответствии с ФЗ от 21 июля 1997 г. № 114-ФЗ „О службе в таможенных органах Российской Федерации“ (СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3586) сотрудник таможенного органа обязан передавать в доверительное управление на время прохождения службы в таможенных органах находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций.

Может ли физическое лицо по договору доверительного управления акциями быть доверительный управляющий или доверительный управляющий обязательно должен быть индивидуальным предпринимателем либо юр.лицом

Согласно ст. 1015 ГК РФ доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. В случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем.

Ценные бумаги относятся к особому виду имущества, и согласно ст. 1025 ГК РФ доверительное управление ценными бумагами регулируется законом.

При доверительном управлении ценными бумагами следует руководствоваться ст. 5 Федерального закона № 39-ФЗ и Порядком осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утвержденным Приказом ФСФР России от 3 апреля 2007 № 07-37/пз-н.

Согласно указанной статье Федерального закона № 39-ФЗ под деятельностью по управлению ценными бумагами признается деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим.

Согласно ст. 1015 ГК РФ доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия.

Абзац 2 п. 1 статьи 1015 ГК РФ предусматривает случаи доверительного управления в силу закона. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1026 ГК РФ доверительное управление имуществом может быть также учреждено:

— вследствие необходимости постоянного управления имуществом подопечного в случаях, предусмотренных ст. 38 ГК РФ;

— на основании завещания, в котором назначен исполнитель завещания (душеприказчик);

— по иным основаниям, предусмотренным законом. Согласно п. 3 ст. 41 ГК РФ помощник совершеннолетнего дееспособного гражданина может выступать в качестве доверительного управляющего в отношении имущества гражданина, находящегося под патронажем. Статья 43 ГК РФ предусматривает доверительное управление имуществом гражданина, признанного безвестно отсутствующим, при необходимости постоянного управления им.

В этих случаях в качестве доверительного управляющего могут выступать гражданин, не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, а также некоммерческая организация с учетом ее специальной правоспособности, за исключением учреждений, которые являются субъектами права оперативного управления.

Согласно ст. 1173 ГК РФ, если в составе наследства имеется имущество, требующее не только охраны, но и управления (предприятие, доля в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества, ценные бумаги, исключительные права и тому подобное), нотариус, в соответствии со ст. 1026 ГК РФ в качестве учредителя доверительного управления заключает договор доверительного управления этим имуществом.

Для осуществления доверительного управления по общему правилу не требуется лицензия.