1. Авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

2. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение возвращается автору.

Если работодатель в срок, предусмотренный в абзаце втором настоящего пункта, начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение. Автор приобретает указанное право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом.

Право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, однако права автора по договору, заключенному им с работодателем, и не полученные автором доходы переходят к наследникам.

3. В случае, если в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, работодатель имеет право использования соответствующего служебного произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю вознаграждения. Пределы использования служебного произведения, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора — судом.

4. Работодатель может обнародовать служебное произведение, если договором между ним и автором не предусмотрено иное, а также указывать при использовании служебного произведения свое имя или наименование либо требовать такого указания.

Комментарий к Ст. 1295 ГК РФ

1. Статья 483 ГК РСФСР понимала под служебным произведением такой результат творческой деятельности, который был создан автором в порядке выполнения служебного задания в научной или иной организации. Аналогичное понятие давалось в ст. 140 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Статья 14 Закона об авторском праве и смежных правах расширила понятие служебного произведения как произведения, созданного в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя.

В соответствии с п. 1 комментируемой статьи служебным произведением является такое произведение, которое создано в пределах трудовых обязанностей.

Как отмечается в п. 39 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г., при применении положений ГК РФ о служебном произведении судам надлежит учитывать, в частности, следующее.

Вопрос о том, является ли конкретное произведение служебным, решается исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.

В отличие от ст. 14 Закона об авторском праве и смежных правах, действовавшего до 1 января 2008 г., относившей к служебным произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, в ст. 1295 ГК РФ под служебным произведением понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

Для определения того, является ли созданное работником после 31 декабря 2007 г. по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное: исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

Обязательным условием возникновения режима служебного произведения является наличие трудового договора, который может быть заключен и с работником-совместителем. При этом в трудовом договоре должна быть определена функция, при выполнении которой работником могут быть созданы произведения. Кроме того, произведения могут создаваться и по заданиям работодателя, которые не могут выходить за пределы трудовой функции. Так, например, в трудовом договоре с преподавателем в качестве трудовых обязанностей указано чтение лекций, проведение семинарских занятий, прием зачетов и экзаменов по определенным дисциплинам. В том случае, если работник получает от работодателя задания составить тесты, написать программу по таким дисциплинам, то эти произведения не являются служебными и исключительное право на них принадлежат автору. В том случае если работодатель будет использовать такие произведения без заключения договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора с работником, то его действия будут нарушать исключительные права автора. Даже факт передачи материального носителя произведения, материалов с помощью электронных средств не свидетельствует о возникновении у работодателя исключительного права.

Трудовые обязанности работника определяются трудовым договором. Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Трудовая функция — это работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. Трудовые обязанности работника могут быть определены также трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также коллективным договором, соглашением. В том случае если работник не ознакомлен со своими обязанностями, предусмотренными локальными актами, или они ухудшают положение работника по сравнению с трудовым законодательством, то такие нормы локальных актов не подлежат применению.

При возникновении сомнений в разграничении трудового и гражданско-правового договора необходимо учитывать правовую природу, предмет, существо договора. Так, в ч. 3 статьи 11 Трудового кодекса России предусмотрено, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Примером тому является спор между автором М. и ЗАО «Издательство «Кузьма» (ЗАО «Издательский центр «Аванта+») о выплате вознаграждения, а также о признании за истцом исключительных прав на произведения, вошедшие в книги «Биология», «История России XX века», выпущенные в 1994 г. С 1992 по 1996 г. М. работал в качестве редактора в издательстве «Аванта+» (преобразовано позднее в издательство «Кузьма»). С М. был заключен подрядный договор, однако в договоре предусматривалось, что написание статей входит в его служебные обязанности. Каждый месяц М. получал зарплату, получал премии, подчинялся внутреннему трудовому распорядку. На основании изложенного суд пришел к выводу, что между издательством и М. существовали трудовые отношения и в соответствии со ст. 14 Закона об авторском праве и смежных правах исключительное право на использование принадлежит издательству, в иске М. было отказано .

———————————
Моргунова Е.А., Рузакова О.А. Основы авторского права. 2-е изд., перераб. М., 2006. С. 62, 63.

2. Новеллой комментируемой статьи является переход исключительного права на служебное произведение от работодателя к работнику в случаях, если работодатель:

— в течение трех лет со дня, когда это произведение было предоставлено работником в его распоряжение, не начнет использование произведения (например, воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю, осуществляемые как самим работодателем, так и на основании лицензионного договора третьим лицом);

— не передаст исключительное право на произведение другому лицу (на основании договора об отчуждении исключительного права);

— не сообщит автору о сохранении произведения в тайне (например, в случае создания научной разработки, содержание которой предполагает ее охрану в качестве секрета производства).

В отношении служебных произведений, созданных до 1 января 2008 г., по которым работодатель не совершил до этой даты ни одного из названных действий, трехлетний срок начинает течь с 1 января 2008 г. Если в установленный трехлетний срок работодатель совершит одно из названных действий, работник (автор) имеет право на получение вознаграждения, размеры, условия и порядок выплаты которого определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора — судом. При этом судам необходимо иметь в виду, что условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем. Во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю (п. 39.2 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.).

Трехлетний срок исчисляется с момента получения работодателем произведения, выраженного в объективной форме (на материальном носителе). Иное может быть установлено в соглашении между работником и работодателем.

3. В том случае, если исключительное право принадлежит работодателю, у работника (автора) сохраняются право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения, а у авторов произведений изобразительного искусства — право на доступ к произведению и право следования, а также право на вознаграждение. Право на отзыв не действует в отношении служебных произведений.

В п. 2 комментируемой статьи определяется право работника (автора) на вознаграждение в случае, если работодатель:

— начнет использование служебного произведения;

— передаст исключительное право другому лицу;

— принял решение о сохранении служебного произведения втайне и по этой причине не начал использование этого произведения.

На гражданско-правовую природу договора между автором и работодателем о выплате вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения указано в п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах».

Спорным является вопрос о переходе данного права по наследству. Ответ на него отрицательный и обосновывается в Заключении Исследовательского центра частного права при Президенте РФ по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой Гражданского кодекса РФ: «Для решения вопроса о том, переходит ли по наследству данное право, рекомендуется в соответствии со статьей 1112 ГК установить: а) являются ли эти права имущественными и б) не подпадают ли они при этом под установленные законом изъятия…

Имущественный характер права на получение вознаграждения не вызывает сомнений… В то же время автор не может реализовать данное право вне его правового статуса как работника. В этих случаях никто, кроме работника-автора, создавшего соответствующий результат интеллектуальной деятельности, не может осуществить право на получение вознаграждения. Признание оборотоспособности этих прав потребовало бы признания и отчуждаемости иных прав, принадлежащих работнику как участнику трудовых правоотношений (заработная плата, право на отдых, право на пенсионное обеспечение по старости и т.д.).

С учетом изложенного данное право следует рассматривать как неразрывно связанное с личностью наследодателя-работника и в силу этого не отвечающее ограничениям, предусмотренным ст. 1112 ГК. Следовательно, переход этих прав по наследству не допускается.

При этом наследники имеют право на получение того вознаграждения, которое причиталось автору-наследодателю при его жизни, но не было ему выплачено» .

———————————
Вестник гражданского права. 2007. N 3.

4. Применительно к реализации положений п. 3 комментируемой статьи работодатель вправе обнародовать произведение, если иное не определено договором между ним и работником.

Относительно понятия служебного задания и его цели, упоминаемых в настоящем пункте, Исследовательским центром частного права дано разъяснение, что «работодатель не обязан как-либо конкретизировать цель служебного задания» в тот момент, когда он дает соответствующее поручение работнику, но для применения п. 3 ст. 1295 ГК цель служебного задания в каждом конкретном случае может быть определена исходя из характера трудовых обязанностей работника и особенностей того служебного произведения, которое им создано.

Например, если сотруднику научно-исследовательского института было поручено написать научную статью, то логично предположить, что целью служебного задания являлось ее опубликование и, следовательно, способами использования, обусловленными целью служебного задания, можно считать ее воспроизведение, распространение, переработку в виде перевода на иностранный язык, доведение до всеобщего сведения. Если же известно, что упомянутая научная статья готовилась для использования в сборнике статей, издаваемом на русском языке, это сразу сужает перечень возможных способов использования, так как исключает необходимость предоставления прав на перевод и на доведение произведения до всеобщего сведения (поскольку цель служебного задания их не охватывает).

Что касается вопроса о пределах использования, вытекающих из задания, то издание статьи в составе сборника, например, ограничивает пределы воспроизведения статьи (только в составе сборника). Соответственно право автора использовать служебное произведение «хотя бы и способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя», в рассматриваемом случае будет допускать возможность издания вышеупомянутой статьи как таковой либо в составе другого сборника .

———————————
Вестник гражданского права. 2007. N 3.

Основная цель данной статьи — рассказать, как не попасть в неприятную с юридической точки зрения ситуацию при разработке сайд-проекта, даже если работа идёт на компьютере работодателя.

Немного теории

Служебным считается произведение науки, литературы или искусства, которое создано в пределах установленных для работника, то есть автора произведения, трудовых обязанностей. Это регламентируется статьёй 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — «ГК РФ»).

Авторские права на программы для ЭВМ охраняются так же, как авторские права на другие произведения, например, произведения литературы. Программой для ЭВМ считается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).

По разъяснениям Верховного суда (пункт 104 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10), чтобы определить, можно ли считать созданное работником по заданию работодателя произведение служебным, суд должен установить, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника.

Если задание работодателя не входило в трудовые обязанности работника, то созданное произведение не считается служебным. Исключительное право на него принадлежит работнику. Работодатель может использовать произведение после подписания отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

И другой важный момент: факт использования автором для создания произведения материалов работодателя автоматически не означает, что произведение является служебным.

Если автор и работодатель спорят, является ли конкретное произведение служебным, следует учитывать, что содержание трудовых обязанностей работника и факт создания программы для ЭВМ в пределах этих обязанностей доказываются работодателем.

Термин «трудовые обязанности» ни в ГК РФ, ни в Трудовом кодексе не определен, но обычно под ними понимается совокупность необходимых действий работника, совершаемых для исполнения трудового договора и соблюдения трудового законодательства. Это означает, что ваши обязанности регулируются не только трудовым договором, но и иными документами, которые работодатель оформляет в отношении вас: служебное задание, положение о создании служебных произведений, дополнительные соглашения или приложения к трудовому договору о создании и использовании служебных произведений, акт сдачи-приема служебных произведений и подобные документы.

Учтите, что в своих проектах без разрешения работодателя нельзя использовать произведения (код, библиотеки, изображения и пр.), права на которые принадлежат работодателю. Такое разрешение должно быть дано на уровне генерального директора вашего работодателя, либо на основании доверенности, которую он выдает вашему непосредственному начальнику.

Кроме того, внимательно ознакомьтесь с положением об охране коммерческой тайны вашего работодателя или с соответствующими пунктами трудового договора: какие материалы и информация входят в коммерческую тайну, срок и порядок охраны и использования такой информации и материалов. Нельзя использовать без разрешения работодателя его коммерческую тайну.

Практические рекомендации для работника

При получении проекта трудового договора внимательно ознакомьтесь не только с вашей заработной платой, но и с условиями, связанными с вашими трудовыми обязанностями в части создания служебных произведений. Если у вас уже есть существующие проекты, обязательно оговорите это с работодателем и, по возможности, уточните в вашем трудовом договоре или приложениях к нему, что такие проекты не будут считаться служебными произведениями. В документах, фиксирующих трудовые обязанности, также должно быть прописано вознаграждение за сохранение служебного произведения в тайне, за использование служебного произведения и за передачу прав на служебное произведение третьим лицам.

После трудоустройства и при разработке проектов, которые не входят в трудовые обязанности, получите от работодателя подтверждение, что данный проект не входит в ваши трудовые обязанности и не может рассматриваться как служебное произведение. Большую силу тут имеет документ, подписанный генеральным директором общества, нежели вашим непосредственным начальником. Если ваш работодатель не особо лоялен к своим сотрудникам, либо не отвечает/не желает отвечать на ваши просьбы, то вам нужно будет ориентироваться на положения вашего трудового договора и связанные с ним документы. Поэтому так важно не упустить этот момент на этапе трудоустройства.

Сохраняйте все документы, связанные с вашим трудоустройством: трудовой договор, дополнения/приложения к нему, локальные нормативные акты (например, положение о создании служебных произведений), служебные задания. Храните их настолько долго, насколько это возможно.

По возможности раньше обнародуйте факт создания сайд-проекта (или сам сайд-проект в случае его готовности) с указанием вашего авторства в формате: (с) ФИО, дата создания.

Практические рекомендации для работодателя

Конкретизируйте в трудовом договоре, либо в иных документах, регулирующих трудовые отношения (локальные нормативные акты, должностные инструкции, приказы и пр.) перечень трудовых обязанностей работника, связанных с созданием служебных произведений: какие произведения будут считаться служебными, их форма и содержание.

Составьте служебные задания на создание конкретных программ.

Составляйте акты по приему-передачи созданных программ. В актах фиксируйте следующее: перечень и свойства созданных программ конкретным работником с указанием даты создания, сохраняется ли программа в тайне, началось ли её использование, переданы ли права на программу третьему лицу. Если этого не делать, возможны последствия — п. 2 ст. 1295 ГК РФ.

Установите вознаграждение, условия и порядок его выплаты за создание служебных произведений. Такое вознаграждение должно быть прописано отдельно от заработной платы.

Установите порядок использования личных неимущественных прав автора-работника (возможность использования произведения без указания имени такого работника, возможность переработки программы).

Вопросы пишите в Hexlet Legal.

Дополнительная информация:

Гражданский кодекс Российской Федерации часть 4 (ГК РФ ч.4).

Статью подготовил Андрей Кривошеев. Профиль в Telegram, профиль в Facebook. Мнение администрации Хекслета может не совпадать с мнением автора.

Менеджмент 16593 Дмитрий Севастьянов

Дмитрий Севастьянов

юридический консультант Телефон:+7 (915) 275-05-26 Соц.сети Личная информация:

10-ти летний опыт работы начальником юридического отдела крупной софтверной компании (Москва).

Превосходно ориентируется в авторском праве. Большой опыт работы с договорами, урегулированием споров. Есть опыт представительства в суде.

юридический консультант Цивилизация привела к тому, что уже не важно, кто прав, а кто не прав; важно чей адвокат лучше или хуже. В. ШвебельУбытки в бизнесе зачастую следуют из отсутствия должного внимания к юридическим вопросам

кому: собственникам, бизнесменам, топ-менеджерам

Краткое предисловие от Евгения Севастьянова

Сколько жареных петухов клюют Вас ежегодно?

Когда у нас принято задумываться о юридических вопросах? Правильно! Когда уже «жареный петух клюнул в голову”.

Готов утверждать, что каждый предприниматель сталкивался с ситуациями, когда отсутствие надлежащим образом оформленных юридических документов приводило к значительным убыткам в бизнесе и стрессам.

И что же случилось на этот раз: Очередной менеджер по продажам «смылся” с клиентской базой? Большую часть бизнеса увёл партнёр, пока Вы были в отпуске? Недобросовестный контрагент нашёл «дыры” в вашем договоре и теперь грозится подать в суд? А лучший сотрудник перешёл к конкурентам и наладил выпуск клона продукции, выпускаемой в вашей компании?

Сердечные отношения как хорошая возможность получить неожиданный удар под дых

Сердечные отношения как хорошая возможность получить неожиданный удар под дых

Среди бизнесменов бытует мнение, что главное — это сердечные отношения, а суды все «продажные”, и поэтому бессмысленно соблюдать юридические формальности. На самом деле все три утверждения ложны. Если все документы оформлены надлежащим образом, то выиграть спор в суде — дело техники.

Вот что я предлагаю делать, желательно, совместно с грамотным юристом:

• провести аудит и составить список юридических рисков в вашем бизнесе;
• расставить приоритеты каждому риску;
• заранее предусмотреть, как предотвратить наступление этих событий и минимизировать от них ущерб; подготовиться заранее, «подстелить соломку”.

В дополнение к вышеперечисленному считаю, что очень важно каждому сотруднику доносить ваши принципы относительно «кому принадлежат служебные произведения» максимально чётко. Мой принцип такой: всё, что создано в рабочее время и по рабочим заданиям — принадлежит моей компании. Кратко рассказываю, как я добиваюсь соблюдения этого принципа в разделе «Безопасность: не ждите покуда грянет гром». Наличие принципа ни в коем случае не отменяет необходимости соблюдения и юридической стороны.

Я понимаю, что многие бизнесмены по-прежнему надеются на «авось”. Поэтому я попросил своего брата, — юриста с 8-ми летним стажем работы начальником юридического отдела крупной компании — поделиться своим опытом с подписчиками блога «Открытой Студии”.

В статье найдёте живые примеры дел из реальной судебной практики (канцелярщина также встречается — не обессудьте, таковы суровые юристы). И, быть может, именно после этого Вы поймёте, по какому тонкому лезвию ходите каждый день.

Передаю слово Дмитрию.

* * *

Азбука начинается с буквы «С»

Служебные произведения — основной объект защиты авторских прав и предмет баталий в судах

Давайте начнем с того, что определимся, что представляют из себя служебные произведения.

Служебные произведения — это объекты авторских прав, созданные в пределах установленных для работника трудовых обязанностей. Для неискушенных в юридической терминологии уточняю, что

• объекты авторских прав — это произведения науки, литературы и искусства (ст. 1259 ГК РФ), а также программы для ЭВМ (также известные как компьютерные программы/софт), которые охраняются как литературные произведения;
• работник — физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем (ст. 20 ТК РФ), т.е. подписавшее с работодателем трудовой договор.

Классическими примерами служебных произведений являются:

• интернет-контент (в том числе статьи, фотографии, программный код и интернет-сайт в целом);
• дизайн производимых товаров (дизайн как внешний вид готового изделия может также охраняться как промышленный образец, но об этом как-нибудь в другой раз);
• разрабатываемое программное обеспечение;
• регламенты (алгоритмы), должностные инструкции (рассматриваются как литературные произведения).

Обращайтесь за аудитом к юристам, чтобы не увидеть подобной картины с вашим бизнесом

Отличие между личными неимущественным и исключительным правом — многие их путают между собой

Так как мы выяснили, что служебное произведение представляет собой объект авторского права, соответственно, на него признаются авторские права. К авторским правам относятся исключительное право на произведение (т.е. право на использование произведения в любой форме и любым не противоречащим закону способом) и личные неимущественные права.

Личные неимущественные права на служебное произведение (право авторства, право автора на имя и т.д.) неотчуждаемы и принадлежат автору как физическому лицу, творческим трудом которого создано соответствующее служебное произведение. Поэтому более подробно мы на них останавливаться не будем.

Гораздо больший интерес представляет собой исключительное право (т.е. право на использование произведения в любой форме и любым не противоречащим закону способом). Именно оно является камнем преткновения во взаимоотношениях между работниками, работодателями и недобросовестными третьими лицами.

Если Вы не знаете исключения из правил — поинтересуйтесь заранее!

Как правило, исключительное право принадлежат работодателю, но…

Давайте разберемся, кто же вправе претендовать на исключительное право в отношении служебного произведения.

В соответствии со ст. 1295 ГК РФ, исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и работником (автором) не предусмотрено иное. Из этого можно сделать два вывода:

• Если в договоре вопрос принадлежности исключительного права не раскрыт, то счастливым обладателем исключительного права является все равно работодатель.
• Стороны (работодатель и работник) вправе путем согласования в договоре оставить исключительное право работнику. В этом случае работодатель имеет право использования соответствующего служебного произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии. Стоит отметить, что в реальности такой вариант развития событий маловероятен, т.к. платить вознаграждение за использование произведения работодателю все равно придется и, следовательно, нет практического смысла делать такой щедрый подарок работнику.

Жестокая действительность вносит свои коррективы или «Как результаты труда ваших работников приносят хорошую прибыль конкурентам”

Не секрет, что работодатели не всегда придают большое значение правильному оформлению документов, относящихся к созданию служебных произведений. Для многих риски, связанные с незащищенностью таких произведений, малоочевидны. В связи с этим достаточно актуальным является вопрос, имеет ли вообще смысл тратить время (и деньги) на защиту служебных произведений.

Давайте попробуем ответить на этот вопрос, рассмотрев на примере конкретной ситуации.

Миграция текстов между сайтами порой происходит неслучайно

История №1: Миграция текстов в парниковых условиях

Итак, действующие лица:

• Работодатель — честный, но немного наивный парень.
• Работник — хороший специалист в своем деле, и этим все сказано.
• Конкуренты — беспринципные и меркантильные личности, стремящиеся к обогащению любыми средствами.

Действие первое, оно же последнее

Работник написал несколько текстов для информационного наполнения одного из разделов интернет-сайта Работодателя, т.е. создал контент. Тексты (с точки зрения авторского права — литературные произведения) сыграли немалую роль в деле привлечения новых клиентов. Работодатель не находил себе места от счастья!

И тут появились они…

Работодатель и глазом моргнуть не успел, как его уникальный контент оказался размещен на ряде конкурирующих интернет-сайтах, которые выросли как грибы после дождя. Поток новых клиентов иссяк до едва заметного ручейка. Конкуренты же довольно потирали руки и считали прибыль.

Безоговорочно веря в торжество справедливости, Работодатель обращается в арбитражный суд с требованием запретить Конкурентам использование его контента (в виде его незаконного размещения в сети Интернет), ссылаясь на то, что данный контент представляют собой принадлежащие ему служебные произведения. Ну и заодно требует денежную компенсацию (в соответствии со ст. 1301 ГК РФ, ее размер может составлять от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей и определяется по усмотрению суда, исходя из характера нарушения).

Арбитражный суд, рассмотрев все обстоятельства дела, отказывает Работодателю в удовлетворении его требований со следующей мотивировкой: «отсутствуют доказательства того, что рассматриваемый контент был создан сотрудником Работодателя как служебное произведение в пределах установленных для Работника трудовых обязанностей”.

Арбитражный суд отказал с формулировкой: «отсутствуют доказательства…»

Эту печальную историю вполне уместно закончить немного перефразированной цитатой известного классика: «Нет повести печальнее на свете, чем неполученная прибыль, дети!”.

Ну и не могу не отметить следующий факт. Если бы работодатель из нашего примера своевременно прочитал бы настоящую статью и добросовестно следовал бы ее рекомендациям, несомненно, решение суда было бы в его пользу, а сам он был бы в настоящий момент богатым и счастливым человеком.

Как видите, позаботиться о надлежащем оформлении документов, относящихся к созданию служебного произведения, даже если это повлечет за собой некоторые временные или денежные траты, все же стоит. Особенно, если Вы планируете извлекать денежные и иные выгоды из факта обладания служебным произведением.

Причем это актуально не только для компаний, чья деятельность напрямую связана с созданием объектов авторских прав, таких как СМИ, ИТ-организации, занимающиеся разработкой программного обеспечения, студии веб-дизайна, но и других организаций, использующих в своей деятельности объекты авторских прав, в том числе размещающих их в сети Интернет.

Тонкости документального оформления служебного произведения

Теперь непосредственно о том, как правильно документально оформить служебное произведение.

Вернемся к данному нами в самом начале определению. Формулировка «объект авторского права, созданный в пределах установленных для работника трудовых обязанностей» предполагает, что произведение считается служебным только в том случае, если создано непосредственно в рамках выполнения работником своей трудовой функции, которая фиксируется в трудовом договоре и/или в должностной инструкции, являющейся приложением к трудовому договору или утверждающейся как самостоятельный документ.

Еще один пример нам в помощь (обращаю Ваше внимание, что все события и персонажи вымышлены, любое сходство с реальными событиями и именами случайно).

Яблоко раздора бывает не только огрызается, но и больно кусается

История №2 Яблоко раздора вокруг аналитического обзора

Г-ну Сидорову, являющемуся Генеральным директором ООО «Яблоко и груша”, которое занимается оптовой продажей фруктов, пришла как-то вечером в голову гениальная идея о расширении территории сбыта своей продукции. Для успешной продажи плодовых на территории другого региона необходимо было предварительно составить аналитический обзор его фруктового рынка.

С этой целью г-н Сидоров вызвал своего сотрудника Босашвили, работающего в должности «Менеджер по продажам», и выдал ему в письменном виде (в письменном, так как он считал себя очень предусмотрительным человеком) служебное задание на написание вышеупомянутого аналитического обзора, который представляет собой не что иное, как литературное произведение (здесь полезно вспомнить, что литературное произведение является объектом авторских прав).

Работник Босашвили добросовестно поручение исполнил. И сразу же после этого продал свой отчет конкурентам из ООО «Слива и персик” за сто тысяч рублей (так как в отличие от шефа, хорошо знал нормы законодательства об авторском праве).

В чем же была ошибка г-на Сидорова, которой так ловко воспользовался его сотрудник Босашвили?

Оказывается, в трудовом договоре и должностной инструкции Босашвили не было никаких упоминаний о том, что в трудовые обязанности данного сотрудника входит создание литературных произведений.

Соответственно, исключительное право на написанную статью сохраняется за работником, работодатель не имеет никаких прав на нее. То, что хитрый Босашвили писал аналитический отчет в рабочее время, на своем рабочем месте и по письменному указанию работодателя, никакого значения не имеет.

Что нужно сделать для того, чтобы не повторить ту же ошибку?

Как видно из приведенного примера, нужно всего лишь правильно оформить трудовой договор и/или должностную инструкцию, предусмотрев в них возможность создания работником служебных произведений. При этом необходимо как можно более конкретно прописать те объекты авторских прав, которые работник может создать в процессе выполнения им своих трудовых обязанностей.

После того, как трудовые обязанности работника по созданию объектов авторских прав надлежащим образом закреплены в трудовом договоре и/или должностной инструкции, следует позаботиться о документах, подтверждающих создание конкретного служебного произведения именно в процессе трудовой деятельности работника.

Если все документы будут оформлены надлежащим образом — дело в суде будет выиграно + с виновного будет взыскан штраф

«Служебное задание» и «акт о создании произведения» – дополнительный фундамент к защищенности авторского права Работодателя

В первую очередь, таким документом будет являться Акт о создании произведения, который зафиксирует факт создания служебного произведения и передачу его работодателю. В Акте указывается дата создания произведения, его описание (характеристика), договоренность о передаче произведения работодателю.

И не забудьте про подписи сторон (как ни странно, некоторые и о них умудряются забывать). Если с оформлением акта возникнут сложности, его образец могу выслать по дополнительному запросу (форма внизу).

Важно оформить служебное задание, выдаваемое в рамках трудовых обязанностей работника, или распоряжение руководителя о создании

Целесообразным будет также оформить служебное задание, выдаваемое в рамках трудовых обязанностей работника, или распоряжение руководителя о создании, которые будет служить дополнительным доказательством того, что произведение создано в процессе трудовой деятельности и в срок действия трудового договора с работником (Акт о создании работник может же и отказаться подписывать).

Оформление служебного задания в первую очередь будет актуальным для сложных по своей структуре произведений, например, программ для ЭВМ, и позволит детально описать создаваемое служебное произведение с целью его последующей идентификации и разграничения с любыми другими объектами авторских прав.

Ну и по устоявшейся традиции, рассмотрим последствия неоформления документов, подтверждающих создание конкретного служебного произведения, на следующем примере.

Скорее всего, совместный путь подруг перешёл коварный мужчина — руководитель компании-конкурента 🙂

История №3 Страсти по дизайну: «если друг оказался вдруг…”

Жили-были две подруги. Одна из них (подруга №1) — дизайнер, а другая (подруга №2) — предприниматель, владелец ателье по пошиву свадебных платьев.

В один прекрасный день подруга №1 (та, которая дизайнер), похвасталась своей бизнес-подруге №2, какие красивые свадебные платья она умеет рисовать. Та, естественно, изъявила желание посмотреть (какая женщина откажется!).

Платья на бумаге действительно оказались красивыми, и подруга №2 предложила подруге №1 поработать у нее в ателье дизайнером, разрабатывать дизайн новых свадебных платьев.

После подписания трудового договора Подруга №1 становится работником, а Подруга №2) — работодателем. Так мы и будем в дальнейшем их называть, хотя подругами они быть не перестали (на тот момент).

Надо отметить, что трудовым договором между работодателем и работником была предусмотрена обязанность работника в процессе выполнения трудовой функции создавать объекты авторских прав в виде дизайна свадебных платьев. Т.е. с точки зрения законодательства, трудовой договор был оформлен правильно.

Однако факт создания конкретного дизайна какими-либо внутренними документами не оформлялся, вознаграждение работнику также не уплачивалось. Работник проработал в ателье несколько месяцев, разработал 5 вариантов дизайна свадебных платьев и в конечном итоге уволился и устроился на работу к конкурентам.

Работник, с целью произвести впечатление на новом месте работы, прихватил с собой разработанные им дизайны свадебных платьев

По прошествии некоторого времени конкуренты начали шить платья по дизайнам, разработанным работником для первого работодателя. Оказывается, работник, с целью произвести впечатление на новом месте работы, прихватил с собой разработанные им дизайны свадебных платьев и не погнушался ими воспользоваться.

Понятное дело, что с этого момента дружбе пришел конец. Но остался вопрос, есть ли у первого работодателя возможность защитить свое исключительное право на произведения дизайна? Правильный ответ на него — «нет”, так как без подтверждающих документов (Акт о создании, служебное задание/распоряжение) невозможно доказать, что работник создал произведения дизайна именно в процессе выполнения своих трудовых обязанностей.

Чтобы окончательно отбить желание приторговывать служебными произведения — учтите все формальности

Вознаграждение работнику за создание служебного произведения

Да, и о нем забывать тоже нельзя. В соответствии с п.2. ст. 1295 ГК РФ, если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, начнет использование служебного произведения, передаст исключительное право на него другому лицу, либо примет решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начнет использование этого произведения в указанный срок, работник (автор) имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом.

Т.е. право работника на вознаграждение возникает не с момента создания служебного произведения, а по факту совершения работодателем одного из следующих действий:

1. начало использования работодателем служебного произведения в любой форме и любым не противоречащим закону способом (например, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения);
2. передача работодателем исключительного права на служебное произведение другому лицу;
3. принятие работодателем решения о сохранении служебного произведения в тайне.

Если же работодатель в течение трех лет с момента создания произведения воздерживается от совершения указанных выше действий, исключительное право на служебное произведение возвращается работнику.

Как было упомянуто выше, размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем должны определяются договором (трудовым или гражданско-правовым) между ним и работником. При этом необходимо иметь в виду, что данное вознаграждение не относится к заработной плате работника и не является ее составной частью.

В частности, о гражданско–правовом характере отношений, возникающих в связи с выплатой вознаграждения за создание служебного произведения, упоминается в Постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года N 15. Таким образом, попытки некоторых работодателей в целях экономии рассматривать данное вознаграждение как часть заработной платы работника не соответствуют нормам закона.

Заботьтесь о защите интеллектуальной собственности вашего бизнеса заранее!

Вместо послесловия или «не рискуйте и выигрывайте (дела в суде)”

Пожалуй, применительно к ситуации со служебными произведениями, данный слоган будет наиболее точным.

Лучше заранее озаботиться защитой своей интеллектуальной собственности, что в конечном счете благотворно скажется на защищенности и доходности вашего бизнеса. В случае, если в штате нет собственного юриста, целесообразно обратиться к внешнему специалисту и провести аудит текущей ситуации и потенциальных рисков.

Не стоит заниматься благотворительностью, стимулируя и давая возможность конкурентам или недобросовестным сотрудникам заработать на результатах вашего труда. Они все равно это вряд ли оценят!

А вот что планируется в следующих сериях: «Как с помощью соглашения о конфиденциальности защитить коммерческую тайну своего бизнеса», «Доменные имена: как недобросовестные конкуренты могут отсудить у Вас доменное имя».

Рекомендуемые услуги «Открытой Студии»

• Внедрение системного управления (регулярный менеджмент)
• Внедрение системы регламентов и базы знаний

Интеллектуальная деятельность является движущей силой социально-экономического развития общества. Львиная доля творческих произведений создается авторами на предприятиях, в учреждениях, организациях, которые в дальнейшем внедряют их в жизнь. Регламентация авторских прав на такие произведения имеет свои особенности: с одной стороны, авторское право создателя является незыблемым и охраняется целым рядом как международных, так и национальных нормативных актов, с другой — нельзя оставлять без внимания трудовые отношения автора и работодателя.

Для освещения вопроса о принадлежности авторских прав на произведения, создаваемые для предприятий, прежде всего, необходимо рассмотреть виды авторских прав, предусмотренные законодательством Украины (см. таблицу).

Согласно Гражданскому кодексу Украины (ГК), личные неимущественные права автора не отчуждаются, не зависят от имущественных прав, остаются у автора и охраняются бессрочно.

Очевидно, что наиболее важными являются имущественные авторские права, так как именно от распоряжения ими зависит социально-экономический эффект произведения, для достижения которого в большинстве своем они и создаются.

В соответствии с Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах» (Закон) произведение, созданное автором в порядке выполнения служебных обязанностей в соответствии со служебным заданием или трудовым договором, является служебным произведением.

Итак, произведение становится служебным только при наличии определенных условий:

— автор должен создавать произведение при выполнении служебных обязанностей. То есть в должностной инструкции работника должно быть предусмот­рено создание произведений определенного вида, чем и намерен заниматься создатель;

— автор должен создавать произведение на основании служебного задания или трудового договора. Причем, если трудовой договор срочный и на выполнение конкретных работ достаточно в самом договоре указать задание на создание произведения. Следует отметить, что до сих пор в законодательстве не конкретизировано понятие «служебное задание», не установлены требования к оформлению служебного задания на создание произведения. На практике служебное задание оформляется в виде приказа либо отдельной служебной запиской.

Правовые последствия отнесения произведения к категории служебного

Авторские права на служебные произведения до 1 января 2004 года имели особый статус. Так, в соответствии со статьей 16 Закона, личное неимущественное право на служебное произведение принадлежит его автору, а исключительное имущественное право — работодателю, если иное не предусмотрено трудовым договором (контрактом) или гражданско-правовым договором между автором и работодателем.

То есть работодателю для получения имущественных прав на произведение было достаточно:

1) заключить трудовой договор с наемным работником, в котором четко прописать его трудовые обязанности, либо разработать должностную инструкцию;

2) оформить служебное задание, если трудовой договор бессрочный и общего характера.

С 1 января 2004 года вступил в силу новый ГК, который внес изменения в регулирование отношений, в том числе и в сфере интеллектуальной собственности.

Статья 429 ГК содержит положение о том, что имущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный в результате исполнения трудового договора, принадлежат работнику, который создал данный объект, и юридическому или физическому лицу, где или у которого он работает, совместно, если иное не предусмотрено договором.

Безусловно, данная норма улучшает положение автора, больше стимулирует свободу творчества, больше защищает незыблемые права создателя. Кроме того, разрешился вопрос о судьбе имущественных авторских прав при ликвидации работодателя.

Однако данная норма усложнила регулирование взаимоотношений между работником и работодателем относительно созданных в порядке трудового договора произведений. При малейших упущениях работодатель рискует понести огромные убытки. Согласно статье 369 ГК, совладельцы имущества, находившегося в общей совместной собственности (согласно статье 190 ГК, в понятие «имущество» включаются и имущественные права), владеют и пользуются им совместно, если иное не предусмотрено договоренностью между ними, а также распоряжаются по согласию всех совладельцев.

Картина очевидна: работодатель выделяет средства на создание произведения, выплачивает авторское вознаграждение работнику и в результате попадает в полную зависимость от него: ведь прежде чем предпринять какие-либо действия относительно созданного произведения, должен получить согласие работника — автора произведения. В случае возникновения конфликта (что нередко случается в трудовых отношениях) работник может легко не только сорвать проект, но и блокировать деятельность предприятия.

Статья 429 ГК позволяет урегулировать взаимоотношения по этому вопросу иным способом — в договоре. К сожалению, законодатель не указал, каким именно договором регулировать выше­указанные вопросы, однако, проанализировав данную норму и общие положения Кодекса, можно сделать вывод о том, что таким договором может быть как трудовой, так и авторский договор.

Рассмотрим подробнее способы регулирования принадлежности имущественных авторских прав на служебные произведения.

Трудовой договор

Кроме существенных условий, преду­смотренных законодательством, в трудовой договор работодателю необходимо включить:

1) положение о том, что все имущественные права на произведения, созданные работником в порядке исполнения трудового договора и на основании служебного задания, переходят к работодателю. Моментом передачи прав можно указать дату подписания акта приема-передачи материальных носителей произведения;

2) пункт, предусматривающий вознаг­раждение за создание работником произведений. Если создание служебных произведений является единственной либо основной обязанностью работника, в договоре можно предусмотреть, что работодатель выплачивает работнику заработную плату за создание работником и использование работодателем служебных произведений;

3) перечень служебных обязанностей. Сделать это можно в отдельно прописанной должностной инструкции;

4) отдельной статьей служебное задание, если характер договора позволяет. Можно оформлять служебное задание на создание произведения отдельным документом. Причем желательно конкретизировать служебное произведение в служебном задании, указать требования к нему работодателя.

Авторский договор

Обращаю ваше внимание на то, что новым ГК не предусмотрен такой вид гражданско-правового договора, как авторский договор. Распоряжение имущественными правами интеллектуальной собственности регулирует глава 75 Кодекса. Нормы указанной главы — общего характера и применимы как к авторскому праву, так и к праву промышленной собственности. Однако, исходя из норм Закона и сложившейся практики, условно назовем такой вид гражданско-правового договора авторским.

Следует отметить, что авторский договор никак не зависит от трудовых взаимоотношений автора с работодателем и от того, является произведение служебным или создано автором по собственной инициативе. Поэтому второй стороной по данному договору может быть любой субъект гражданско-правовых отношений в соответствии с законодательством Украины.

Авторский договор между работодателем и работником можно заключать в том случае, если создание служебных произведений не предусмотрено ни должностной инструкцией, ни трудовым договором, либо трудовым договором не урегулирован вопрос об имущественных правах на произведение.

Исходя из норм ГК, а именно статей 430, 1112, 1113, взаимоотношения между работодателем и автором относительно произведения, созданного за рамками трудового договора, могут быть урегулированы следующими договорами (авторскими договорами): о создании по заказу объекта авторского права и о передаче исключительных имущественных авторских прав.

Первый вид заключается до создания произведения; в нем указываются:

— существенные требования работодателя к будущему произведению;

— сроки создания;

— обязательно! Положение о том, что все имущественные права на произведения, созданные по заказу работодателя, переходят работодателю. Так как, в соответствии со статьей 430 ГК, если в договоре не будет предусмотрено иное, имущественные права на произведение, созданное по договору заказа, будут принадлежать автору и заказчику совместно;

— размер и порядок выплаты вознаг­раждения.

Второй вид договора можно заключать после создания произведения. Согласно статье 1113 ГК, по договору передачи исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности одна сторона (лицо, которое имеет исключительные имущественные права) передает другой частично либо в полном объеме эти права в соответствии с Законом и на определенных в договоре условиях.

Существенные условия

Имущественные права на произведение. Необходимо точно указать имущественные права, которые передаются. Данное положение очень важно и требует особого внимания сторон, так как, согласно части 1 статьи 31 Закона, имущественные права, не указанные в авторском договоре как отчуждаемые, считаются не переданными. В связи с тем, что ГК не отменил нормы Закона, лучше учитывать его требования при заключении авторских договоров.

Размер и порядок выплаты вознаграждения. Как видим, вопрос, касающийся имущественных прав на служебные произведения, регулировать в отдельных авторских договорах проблематично, поскольку на каждое произведение необходимо заключать отдельный авторский договор. Предусматривать же в трудовом договоре положение относительно имущественных прав на служебные произведения удобно только в том случае, если работник принимается на работу на определенный срок для выполнения разовой работы.

Как проще работодателю урегулировать со своим работником-создателем вопрос, касающийся имущественных прав на служебные произведения? Выходом может послужить статья 1107 ГК «Виды договоров относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности», предусмат­ривающая возможность заключения «иных договоров распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности». Учитывая положения данной статьи, работодатель и работник могут заключить договор о распределении имущественных прав на произведения, создаваемые работником в порядке выполнения трудового договора. Причем в таком договоре речь будет идти не о передаче имущественных прав, а о распределении (например, 100 % и 0 %), поэтому заключать его можно один раз, и он будет распространять свое действие на все произведения, создаваемые автором в порядке выполнения служебных обязанностей.

Подводя итоги, можно отметить, что ГК по-новому урегулировал вопрос имущественных прав на произведение, созданное в результате исполнения трудового договора, учитывая при этом интересы автора и работодателя. Однако остаются нерешенными некоторые вопросы:

1) Кодекс не конкретизирует, какое произведение будет считаться «созданным в результате исполнения трудового договора». Исходя из нормы, любое произведение, созданное автором, находящимся в трудовых отношениях с работодателем, можно подвести под норму статьи 429 ГК со всеми вытекающими последствиями;

2) каким договором необходимо регулировать вопрос принадлежности имущественных прав на произведение, созданное в результате исполнения трудового договора, — трудовым или иным гражданско-правовым (авторским)?

Остается лишь надеяться, что нерешенные ГК вопросы будут урегулированы надлежащим образом в обновленном Законе Украины «Об авторском праве и смежных правах» или свои разъяснения по этому вопросу даст Высший хозяйственный суд Украины либо Верховный Суд Украины. А пока Закон действует в старой редакции параллельно с ГК, работодателю и работнику лучше регулировать свои взаимоотношения по созданию служебных произведений, руководствуясь нормами ГК, однако учитывая нормы Закона. При этом нельзя забывать о том, что в случае противоречия норм Закона ГК, преимущество имеет Кодекс. Во-первых, в иерархии нормативно-правовых актов он имеет высшую юридическую силу по сравнению с законами; во-вторых, является более поздним нормативно-правовым актом по отношению к действующему Закону.

Рассмотрим наиболее часто встречающиеся вопросы работодателей в отношении создания служебных произведений работниками:

1. Какие объекты интеллектуальной собственности следует относить к служебным произведениям;
2. Какой комплект документов необходимо иметь работодателю при заключении трудового договора с творческим работником;
3. На что стоит обратить внимание работодателю в спорах с работниками по вопросу защиты прав на служебные произведения.

Служебным произведением является результат интеллектуальной деятельности в области науки, литературы или искусства и т.д., созданный работником в рамках его должностных обязанностей.

В соответствии с представленным определением, для придания произведению статуса служебного необходимо выполнение одновременно следующих условий:

• С автором заключен трудовой договор;
• В обязанности автора входит создание объектов интеллектуальной собственности;
• Произведение создано в период действия трудового договора.

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что ключевой проблемой в спорах между работодателем и работником о защите прав на служебные произведения является недоказанность служебного характера произведения.

Согласно ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора. Законом предусмотрено, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Возникают ситуации, когда работник создает объекты интеллектуальной собственности без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. В случае возникновения спора с работодателем, работник обращается в суд за признанием за ним исключительных прав на произведение, а также за взысканием соответствующего вознаграждения. В таком случае работодателю необходимо представить доказательства фактического допущения работника к работе, соответственно наделение за ним обязанностей по созданию конкретного произведения с целью признания за работодателем исключительных прав на произведение.

Так, ФАС Московского округа Постановлением от 09.06.2012 по делу № А40-81220/11-51-704 о признании произведений служебными изложил следующую позицию: «Для подтверждения факта создания служебного произведения недостаточно проставления на произведении фамилии того или иного физического лица, работодатель должен представить документы, регламентирующие трудовые (служебные) отношения с работником, документы, касающиеся регламентации создания и закрепления прав на служебные произведения».

Для полной уверенности в том, что исключительное право на созданное произведение работником будет принадлежать работодателю, последнему необходимо обладать пакетом необходимых документов.

Трудовой договор. Как основной документ, закрепляющий права и обязанности работника должен содержать условие о трудовой функции работника (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работы). Указывается обязанность работника по созданию служебных произведений в процессе трудовой деятельности по соответствующему направлению. Если задание работодателя не входит в трудовые обязанности работника, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное, исключительное право на него принадлежит работнику. Дальнейшее использование произведения работодателем возможно на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

Поскольку автору как создателю принадлежит право на вознаграждение за созданное служебное произведение, в трудовом договоре, кроме заработной платы, начисляемой работнику, должно быть указано условие о размере и порядке выплаты вознаграждения работнику как автору произведения. Почему важно разделять заработную плату и вознаграждение? Право автора служебного произведения на вознаграждение установлено в силу закона. Отсутствие у работодателя с автором-работником договора, предусматривающего условия о размере и порядке выплаты вознаграждения, не лишает последнего права на получение вознаграждения за использование произведения. Отказ работодателя в реализации указанного права приводит к обращению работника в суд с требованием о защите нарушенных имущественных прав, при разрешении которого суд должен определить размер подлежащего выплате автору вознаграждения (Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 30.11.2016 N 44г-157/2016).

Поскольку минимальный размер вознаграждения законодательно не установлен, работодатель вправе самостоятельно обозначить желаемый размер вознаграждения в договоре с работником. Условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем (п. 39.2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009).

Вторым по значимости документом является положение о служебном произведении. Его содержимое зависит от вида служебного произведения, от регулярности его изготовления, от пожеланий работника и прочих факторов. Прежде всего, соглашение должно содержать следующие условия:

1. Обязанность работника по созданию объектов интеллектуальной собственности (необходимо указать конкретные виды объектов, например фотографии, статьи, компьютерные программы);
2. Порядок направления работнику служебного задания;
3. Оформление работником готового произведения (необходимо указать дату создания произведения с целью подтверждения создания произведения в период срока действия трудового договора);
4. Порядок передачи работником готового произведения работодателю (направление произведения на адрес электронной почты или размещение в сети интернет);
5. Порядок принятия служебного произведения работодателем (путём подписания актов приема-передачи служебного произведения, публикация произведения);
6. Порядок выплаты работнику вознаграждения.

В соответствии со ст. 1295 ГК РФ, исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Такое условие можно дополнительно предусмотреть в трудовом договоре, дополнительном соглашении к нему, в положении о служебном произведении, в акте приемки-передачи служебного произведения – на усмотрение работодателя.

Приведем примеры из судебной практики, где оспаривается факт присвоения произведению статуса служебного.

1. Работник, в обязанности которого не входит создание произведений, используя материалы (документы) организации, в рабочее или нерабочее время создает произведение по своей инициативе / по заданию работодателя. Является ли созданное произведение служебным?

Если задание работодателя не входило в трудовые обязанности работника, оно не является служебным (п. 39.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009).

2. Работник состоял в трудовых отношениях с издательством (работодатель). Спустя время работник приобрел в магазине фотоальбом, в котором имелись фотографические произведения, автором которых он является. Работник обратился в суд с иском к магазину, издательству о взыскании компенсации за нарушение авторского права.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации отменила вынесенное судебное постановление и обратила внимание на следующие доказательства:

1. Отсутствует факт создания фотографий работником по служебному заданию работодателя и за его счет либо в порядке выполнения служебных обязанностей, предусмотренных договором.
2. Доказательств, свидетельствующих о том, что в круг служебных обязанностей работника как постоянного корреспондента входило создание фотографических произведений – не представлено.
3. О служебном характере произведений не свидетельствует тот факт, что фотографии находились в фотоархиве издательства, и то обстоятельство, что фотографии произведены в светлое время суток (в рабочее время).
4. То обстоятельство, что служебные задания, а также финансовые документы и акты приема работ за оспариваемый период у работодателя не сохранились, не опровергает утверждения работника о создании им фотографий не в порядке выполнения служебного задания.
5. Произведения находились в издательстве не в виде оригиналов-негативов, а в виде позитивов и иллюстраций к статьям.
6. Тот факт, что истец в период изготовления оспариваемых произведений находился в трудовых отношениях с работодателем на должности постоянного корреспондента, сам по себе не может свидетельствовать о создании фотографий в качестве служебного задания.
7. Должностная инструкция постоянного корреспондента не свидетельствует о том, что в служебные обязанности работника входило проведение фотосъемки.
8. В качестве доказательства факта создания работником фотографий в порядке выполнения служебного задания суд принял служебное задание для командировки истца, а также финансовые документы, которые подтверждают возмещение работодателем расходов работника на купленную фотопленку и оплату печати фотографий. При этом суд, пришел к выводу о том, что именно в рамках служебных командировок истцу ставились задачи на проведение фотосъемок.

Итак, если не доказано, что фотографии выполнены работником в рамках исполнения служебных обязанностей и служебного задания, работник вправе требовать взыскания компенсации за нарушение исключительного права на созданные им произведения.

(Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 25 июня 2013 г. N 19-АПГ13-1 «Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав» утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015).