Филипп Тасалов — Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

12 3 4 5 6 7 …16

Ф. A. Тасалов

Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование

Mонография

ПРЕДИСЛОВИЕ

Монография Ф. А. Тасалова, молодого кандидата юридических наук, преподавателя кафедры гражданского и семейного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), предлагаемая российскому читателю, представляет несомненный теоретический интерес и имеет очевидную практическую полезность.

Научных исследований на монографическом уровне, посвященных проблемам, связанным с заключением государственного контракта, размещением и исполнением государственного заказа, до сих пор нет в российской цивилистике.

В настоящее время по различным аспектам указанной проблематики опубликовано немало работ. В последние годы издается большое количество книг и брошюр, публикуется множество статей в юридических журналах по проблемам регулирования отношений, связанных с заключением государственного контракта, размещением и исполнением государственного заказа, но их смысл и содержание, за редким исключением, сводится к комментированию отдельных законоположений и судебно-арбитражной практики. В настоящее время правоприменительная практика повседневно сталкивается с проблемами, которые нельзя разрешить заглянув в очередной комментарий, для этого требуются серьезные теоретические познания, касающиеся истории развития соответствующих институтов, их места среди других гражданско-правовых категорий, понимания значения соответствующих правовых норм и возможных последствий их применения к регулируемым отношениям.

В этих условиях обращение Ф. А. Тасалова к сложным теоретическим проблемам, связанным с размещением и исполнением государственного заказа, заслуживает внимания. Такой подход оказался продуктивным: на высоком теоретическом уровне дается анализ взглядов известных российских цивилистов советского и современного периодов по сложным дискуссионным вопросам указанной проблематики.

Особую ценность монографии придает сравнительно-правовой анализ законодательства РФ и США по иссследуемой теме, что позволило автору, используя опыт США, выявить пробелах в регулировании отношений по размещению и исполнению государственного заказа по праву РФ и предложить авторское видение и решение проблемы.

На основе обширного теоретического и практического материала, включая ранее не использованные в отечественной юридической литературе источники на английском языке, рассматриваются основные вопросы, которые автор ставит в своей книге: рассматриваются генезис правового регулирования отношений по государственному заказу, понятие и признаки государственного заказа, правовой статус лиц, участвующих в его размещении; проанализированы основные способы размещения государственного заказа, а также понятие, юридическая природа и условия государственного контракта, исследованы сложные вопросы теории и правоприменения, связанные с исполнением обязательств по государственному контракту в двух национально-правовых системах (РФ и США).

Поэтому предлагаемая российскому читателю работа представляет собой уникальное исследование, позволяющее читателю дать целостное представление о контрактной системе по праву РФ и США.

Значительное место в работе отводится концептуальному подходу (анализу отношений по размещению и исполнению государственного заказа), реализация которого в современных условиях означает применение интеграционного, предполагающего использование данных других наук метода, с помощью которого достигаются устранение фрагментарности и обеспечение системности исследования заявленной темы.

Такой методологический прием дал возможность автору при рассмотрении проблем по размещению и исполнению государственного заказа опираться на материал других отраслей знаний: логики, теории и истории права и государства, что, в свою очередь, позволило автору создать целостное представление о механизме правового регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа.

Ознакомление с настоящей работой показывает, что она выгодно отличается от многих публикаций по различным проблемам контрактной системы: автор отлично знает английский юридический язык, великолепно владеет научным инструментарием, демонстрируя хорошие знания классики не только российской, но и американской доктрины, а также основных законоположений США по анализируемой тематике.

В целом исследование Ф. А. Тасалова свидетельствует о том, что он обнаружил глубокие, фундаментальные знания в области изучаемой проблемы, умение анализировать и обобщать теоретический и фактический материал и на этом основании приходить к определенным выводам, имеющим научно-познавательное и практическое значение.

Помимо теоретического интереса и практической полезности, книга Ф. А. Тасалова примечательна еще по крайней мере в двух отношениях.

Прежде всего личностью самого автора. Мы не часто обращаем внимание на появление в нашей науке новых достойных имен, пока их обладатели не заявят о себе первой монографией. Для Филиппа Артемьевича это первая книга. Но все, кому пришлось общаться и сотрудничать с автором (я имею в виду коллег по кафедре, сотрудников Университета имени О. Е. Кутафина, наконец, студентов), знают его как грамотного юриста, хорошего специалиста и преподавателя.

Филипп Артемьевич окончил с отличием Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА), досрочно окончил аспирантуру по кафедре гражданского и семейного права этого же университета с защитой кандидатской диссертации. За время учебы в аспирантуре он был удостоен премии Министерства образования и науки РФ для поддержки талантливой молодежи (приказ Министерства образования и науки РФ от 14 июня 2012 г. № 489); являлся стипендиатом Президента РФ в отношении аспирантов образовательных организаций, подведомственных Министерству образования и науки РФ (приказ Министерства образования и науки РФ от 15 октября 2013 г. № 1150); являлся обладателем дипломов за лучшие доклады на различных научно-практических конференциях, победителем конкурса «Аспирант года» МГЮА имени О. Е. Кутафина.

Ф. А. Тасалов – один из лучших моих учеников!

Но не менее важно и другое.

Автор принадлежит к новому поколению отечественных цивилистов, вошедших в науку в начале XXI в. Это большая группа молодых ученых – главным образом выпускников Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, Санкт-Петербургского государственного университета, Российской школах частного права и др.

При различии предмета исследований в их работах много общего – уже первые шаги в науке они делали, будучи свободными от каких-либо идеологических догм, в строгой юридической логике своих рассуждений и аргументов они не склонны делать уступки прагматизму и потребностям сегодняшнего дня, в науке для них нет ни государственных границ, ни «исторических» рубежей. Поэтому при исследовании частных научных проблем цивилисты нового поколения постоянно возвращаются к нашей дореволюционной доктрине и восстанавливают прерванную связь времен, свободно обращаются к гражданскому праву и цивилистической науке Запада. Книга Филиппа Артемьевича – хороший тому пример. Остается пожелать ему дальнейших творческих успехов и новых интересных публикаций! А российского читателя, открывающего книгу Ф. А. Тасалова, приглашаю в удивительный мир познания сложнейших проблем науки гражданского права.

Доктор юридических наук, профессор,

заведующая кафедрой гражданского и семейного права

Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Л. Ю. Василевская

ВВЕДЕНИЕ

Становление в Российской Федерации контрактной системы в сфере государственных закупок, связанное с принятием Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), обуславливает начало нового этапа реформы российского законодательства о государственных закупках.

В контексте традиционного значительного влияния государственного рынка на рыночную экономику России можно без преувеличения утверждать, что создание национальной контрактной системы в России является задачей, имеющей стратегическое значение. По экспертным оценкам, до 50 % всех средств российского федерального бюджета ежегодно расходуется в рамках государственных закупок1.

В этой связи следует отметить, что развитие имущественных отношений в рамках рыночной экономики требует надлежащего правового регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа, выступающего одним из важнейших инструментов государственной политики Российской Федерации в сфере экономики.

Статья 8. Принцип обеспечения конкуренции
Комментарий к статье 8
1 — 2. В комментируемой статье раскрыто содержание принципа обеспечения конкуренции. Понятие «конкуренция» определено в п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
———————————
СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.
В качестве обозначения одной из двух составляющих содержания указанного принципа ч. 1 комментируемой статьи среди целей функционирования контрактной системы в сфере закупок называет создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. В развитие данного положения также предусмотрено, что любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Эту составляющую рассматриваемого принципа учитывает положение п. 4 ст. 3 комментируемого Закона, определяющее участника закупки как любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. На реализацию изложенной составляющей направлены в том числе положения ч. ч. 1 и 2 ст. 27 комментируемого Закона, согласно которым: участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных данным Законом; в случае, если заказчиком принято решение об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), информация о таком ограничении с обоснованием его причин должна быть указана в извещении об осуществлении закупки.
Обозначая другую составляющую содержания принципа обеспечения конкуренции, ч. 2 комментируемой статьи устанавливает, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. В развитие этого положения в данной части также установлен запрет совершения заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям комментируемого Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Данные положения закреплены соответственно тому, как в ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений. Так, в соответствии с ч. 1 указанной статьи (в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. N 396-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
Кроме того, положениями ч. ч. 2 и 3 указанной статьи 17 предусмотрено следующее:
наряду с установленными ч. 1 данной статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений;
наряду с установленными ч. ч. 1 и 2 данной статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

>В чем заключается принцип обеспечения конкуренции

Как реализуется принцип обеспечения конкуренции

Принцип обеспечения конкуренции проявляет себя на разных этапах тендера. Так, при описании объекта закупки заказчик не имеет права указывать товарные знаки и т.п., потому что это может привести к ограничению числа участников. Также нельзя устанавливать в закупочной документации требования к квалификации и деловой репутации участника (ч. 1 и ч. 3 ст. 33 № 44-ФЗ). Исключения составляют случаи, когда в самом законе установлена такая необходимость.

Статья 46 запрещает вести переговоры заказчиков с участниками до определения победителя закупки, кроме некоторых случаев (например, двухэтапный конкурс). Причем, при проведении электронного аукциона не допускается вести только те переговоры, которые создают для отдельных участников более выгодные условия, либо появляется риск разглашения конфиденциальных данных.

Требование об обязательном согласовании с ФАС контракта, который заключают с единственным поставщиком в результате несостоявшейся закупочной процедуры, также исходит из принципа обеспечения конкуренции. Такой дополнительный контроль лишает недобросовестных заказчиков и поставщиков возможности вступить в сговор.

Неосновательное обогащение в сфере закупок (Тасалов Ф.А.)

Название статьи, возможно, введет читателя в заблуждение, поскольку термин «обогащение» в сочетании с понятием «закупки» устойчиво ассоциируется в общественном сознании с закупками предметов роскоши или другой продукции, которая определяется законодателем как «имеющая избыточные потребительские свойства» (ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее — Закон N 44-ФЗ) <1>.
———————————
<1> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

Не отрицая необходимости решения этой актуальной проблемы, считаем целесообразным обратиться к особенностям применения норм Гражданского кодекса РФ о неосновательном обогащении в сфере закупок в наиболее часто встречающихся в судебной практике ситуациях: 1) осуществление лицом фактических действий без контракта; 2) выполнение лицом фактических действий по истечении срока действия контракта. В последнем случае лицо может выполнять фактические действия по просьбе заказчика, без таковой или с согласия заказчика с последующим подписанием им актов приемки и его дальнейшим отказом от оплаты фактических действий лица.

Ограничение кондикционных обязательств

Известно, что законодатель исключает применение к отношениям норм о неосновательном обогащении, если денежные суммы и иное имущество были предоставлены во исполнение несуществующего обязательства и если приобретатель (заказчик) доказал, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности (п. 4 ст. 1109 ГК РФ). В данном случае нас интересуют отсутствие обязательства как ключевой факт, входящий в предмет доказывания заказчика (ответчика) по делам о неосновательном обогащении, и вопрос о добросовестности обеих сторон этого отношения.
В доктрине подчеркивается необходимость ограничительного толкования нормы п. 4 ст. 1109 ГК РФ, которую следует применять лишь к случаям дарения и передачи имущества потерпевшим приобретателю в целях благотворительности <1>. Сторонники такой точки зрения опираются на аргументацию ВАС РФ, изложенную в п. 5 информационного письма от 11 января 2000 г. N 49 <2>. В соответствии с ним приобретатель, неосновательно получивший денежные средства, не может ссылаться на п. 4 ст. 1109 ГК РФ, поскольку указанная норма Кодекса применяется только в случае дарения и при отсутствии обязательства.
———————————
<1> Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: В 3 т. / Под ред. П. В. Крашенинникова. М., 2011. Т. 3. С. 417 (автор комментария к гл. 60 ГК РФ — Д.В. Новак).
<2> Вестник ВАС РФ. 2000. N 3.

Нелогичность такого вывода высшей судебной инстанции справедливо подчеркивает В.С. Ем, полагающий, что передача имущества в качестве дара и его принятие одаряемым являются основанием для совершения сделки дарения, а не для неосновательного обогащения <1>. По мнению исследователя, буквальное толкование п. 4 ст. 1109 ГК РФ означает, что приобретатель должен доказать только отсутствие обязательства, прочие субъективные обстоятельства поведения другого лица включаться в предмет доказывания не могут. Иными словами, добросовестность или ее отсутствие не имеет здесь юридического значения, с чем трудно согласиться.
———————————
<1> Гражданское право России: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2011. Т. 2: Обязательственное право. С. 1154 (автор гл. 57 — В. С. Ем).

Противоположную позицию по вопросу о пределах применения п. 4 ст. 1109 ГК РФ высказывает Н.Г. Соломина. Ученый, поддерживая ограничительный подход к применению этой нормы, суть такого ограничения видит в оценке добросовестности приобретателя и прямо отмечает, что «если приобретатель будет определен как недобросовестное лицо, правило указанной нормы работать не будет, а имущество должно быть возвращено исполнителю» <1>.
———————————
<1> Соломина Н.Г. Обязательство из неосновательного обогащения. Понятие, виды, механизм возмещения. М., 2009.

Действительно, если исходить только из буквального толкования п. 4 ст. 1109 ГК РФ, то добросовестность как приобретателя, так и потерпевшего не должна приниматься во внимание судом. Однако именно с точки зрения добросовестности участников гражданского оборота следует оценивать позицию ВАС РФ, который, как представляется, вынужденно ограничил сферу применения комментируемой нормы случаем дарения. Это было обусловлено тем, что распространение действия п. 4 ст. 1109 ГК РФ на любого приобретателя, включая недобросовестного, позволяло бы такому лицу всякий раз при предъявлении к нему требования о возврате неосновательно полученного ссылаться на отсутствие обязательства.

Фактические действия в отсутствие контракта

Судебная практика по вопросам кондикционных обязательств в сфере закупок в период работы ВАС РФ была сформирована несколькими решениями Суда, касающимися применения положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», и получила отражение в юридической литературе <1>. Коллегия судей, установив при анализе обстоятельств дел, переданных на рассмотрение в Президиум Суда, факт выполнения работ, оказания услуг лицом без заключения контракта, требовавшего от заказчика возврата неосновательного обогащения, квалифицировала такие действия как обход закона и отказывала в удовлетворении заявленных требований на основании п. 4 ст. 1109 ГК РФ.
———————————
<1> Андрианов Н.А. Взыскание неосновательного обогащения за оказание услуг в отсутствие государственного контракта. Комментарий к Определению ВС РФ от 21.01.2015 по делу N А77-602/2013 // Вестник экономического правосудия. 2015. N 2. С. 15 — 19.

Аналогичная позиция нашла отражение в информационном письме ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. N 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» <1> уже в период действия Закона N 44-ФЗ.
———————————
<1> Вестник ВАС РФ. 2014. N 4.

На практике между сторонами спора могут отсутствовать договорные отношения, тем не менее истец, зная об отсутствии обязательства, но все равно выполняя работы, оказывая услуги, действует недобросовестно по отношению к приобретателю (заказчику) — добросовестному лицу, который на себя такие обязательства не принимал, закупку не проводил и контракт не заключал. Здесь мы имеем дело с осознанными действиями лица по созданию обогащения другого лица с целью получения компенсации в порядке кондикции. На необходимость анализа подобных ситуаций справедливо указывает В.С. Гербутов <1>.
———————————
<1> Гербутов В.С., Новак Д.В. Ключевые проблемы обязательств из неосновательного обогащения // Вестник ВАС РФ. 2014. N 1. С. 95.

В этом случае решение вопроса о применении п. 4 ст. 1109 ГК РФ не вызывает трудностей. Практика, сложившаяся в период работы ВАС РФ, находит продолжение в решениях Верховного Суда РФ. Так, коллегия Суда удовлетворила кассационную жалобу заказчика об отмене судебных актов на основании п. 4 ст. 1109 ГК РФ, по которым с заказчика было неправомерно взыскано неосновательное обогащение в пользу общества в отсутствие между сторонами процесса договорных отношений <1>. Из определения Суда следует, что спорные работы были начаты обществом без размещения заказа, фактически до уведомления заказчика об их производстве, контракт при этом не заключался. Исходя из данных обстоятельств, Суд закономерно заключил, что основания для взыскания обществом с заказчика требуемой суммы в рамках применения положений гл. 60 ГК РФ отсутствуют.
———————————
<1> Определение Верховного Суда РФ от 13 марта 2015 г. N 307-ЭС14-4768.

В другом деле Верховный Суд РФ указал, что выполнение подрядчиком работы, не предусмотренной контрактом, без заключения для ее выполнения контракта означает фактическое отсутствие между сторонами спора обязательства и влечет отказ в кондикционном требовании истца <1>. Аналогичной позиции придерживаются арбитражные суды <2>.
———————————
<1> Определение Верховного Суда РФ от 19 августа 2014 г. N 301-ЭС14-123.
<2> Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 13 марта 2015 г. N А29-10329/2014; Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 апреля 2015 г. по делу N А56-15024/2014, от 22 апреля 2015 г. по делу N А 52-868/2014 (оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 14 июля 2015 г. N 307-ЭС15-8450); Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 июля 2015 г. по делу N А28-11710/2014.

Фактические действия, осуществляемые лицом по истечении срока действия контракта

Вторая из упомянутых нами ситуаций — лицо продолжает осуществлять фактические действия в интересах заказчика по истечении срока контракта — встречается на практике чаще и вызывает наибольшее количество трудностей при применении норм ГК РФ о неосновательном обогащении.
Если не принимать во внимание добросовестность приобретателя, то и в этом случае отказ заказчика (приобретателя) вернуть потерпевшему неосновательно полученное считался бы правомерным, поскольку действовало бы положение п. 4 ст. 1109 Кодекса (как и в ситуациях, когда лицо выполняло фактические действия, которым контрактные отношения не предшествовали). При этом решающим стало бы доказательство приобретателем (в том числе недобросовестным) того, что действия лица осуществлялись в отсутствие обязательства.
Следуя такой логике, суд при выборе между фактом отсутствия обязательства и недобросовестностью приобретателя должен учитывать только доказательство приобретателем отсутствия обязательства. Однако такая позиция вряд ли способствовала бы обеспечению баланса интересов участников гражданского оборота, на что как раз и направлена норма п. 4 ст. 1109 ГК РФ, как указал Конституционный Суд РФ <1>.
———————————
<1> Определение Конституционного Суда РФ от 24 декабря 2013 г. N 1968-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лавриненко Николая Максимовича на нарушение его конституционных прав подпунктом 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации».

В связи с этим принципиальное значение имеет Определение Верховного Суда РФ от 21 января 2015 г. по делу N 308-ЭС14-2538. Между заказчиком и обществом был заключен и исполнен контракт об оказании услуг по вывозу твердых бытовых отходов с территории заказчика. По истечении срока контракта заказчик направил обществу гарантийное письмо о необходимости продолжения оказания услуг и их последующей оплате. Заказчик подписал счета-фактуры по фактически предоставленным услугам, претензий по их качеству заявлено не было. Впоследствии он отказался оплачивать фактические услуги со ссылкой на отсутствие между сторонами договорных отношений. По окончании спорного периода заказчик снова заключил контракт с обществом.
Верховный Суд РФ указал, что между сторонами сложились длящиеся отношения, а отсутствие фактически оказанных услуг могло бы повлечь аварийную ситуацию на территории заказчика. Отказ в иске в такой ситуации означал бы противопоставление публичных интересов в сфере защиты санитарно-эпидемиологического благополучия населения и интересов, на защиту которых направлено законодательство о закупках. В результате Суд постановил удовлетворить требование общества о взыскании с заказчика неосновательного обогащения.
Такое решение Суда, по сути, означает, что норма п. 4 ст. 1109 ГК РФ не может применяться в отношении недобросовестного заказчика (приобретателя). Очевидно, что отказ заказчика от оплаты после направления им обществу гарантийного письма, подписания счетов-фактур, непредъявления каких-либо претензий по качеству оказанных услуг является недобросовестным.
Однако приведенная позиция Верховного Суда РФ свидетельствует о том, что он при разрешении спора применил не специальную норму о неосновательном обогащении (п. 4 ст. 1109 ГК РФ), а норму общую, закрепленную в п. 2 ст. 1102 ГК РФ, в соответствии с которой правила о неосновательном обогащении применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли. Поведением приобретателя в нашем случае выступают недобросовестные действия заказчика.
Выводу, изложенному в мотивировочной части Определения Верховного Суда РФ, не хватает ссылки на принцип добросовестности участников гражданского оборота (п. 3 ст. 1 ГК РФ), являющийся одним из фундаментальных начал гражданского законодательства. Именно с точки зрения добросовестности действий общества и, наоборот, недобросовестности заказчика Суд, не обращаясь непосредственно к п. 2 ст. 1102 ГК РФ, применил общее положение о кондикции, прямо отказав недобросовестному заказчику в возможности ссылаться на отсутствие обязательства на основании п. 4 ст. 1109 Кодекса.
Анализ судебной практики Верховного Суда РФ показывает, что при разрешении подобных споров аргументация Суда в мотивировочной части содержит указание на добросовестность истца. Так, в решении по одному из дел Суд пояснил, что поскольку в действиях ответчика (общества) отсутствуют признаки недобросовестности, а истец, фактически оказавший заказчику услуги по истечении срока действия контракта, делал это на условиях, предусмотренных ранее действовавшим контрактом, в интересах заказчика, то оснований для передачи кассационной жалобы заказчика на рассмотрение Судебной коллегии Верховного Суда не имеется <1>.
———————————
<1> Определение Верховного Суда РФ от 6 августа 2015 г. по делу N 309-ЭС15-5685.

Выработанный Верховным Судом РФ подход не противоречит ранее сложившейся судебной практике, но требует от судов оценки всех фактических обстоятельств дела, а не механического воспроизведения позиции об отказе в кондикционном иске, если приобретателем доказано отсутствие обязательства.
Арбитражные суды, руководствуясь логикой Верховного Суда РФ, принимают сходные по аргументации решения. Так, арбитражный суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении жалобы заказчика об отмене принятых нижестоящими судами решений о взыскании с заказчика неосновательного обогащения по оказанным услугам за период фактического оказания услуг после истечения срока контракта и до заключения заказчиком нового контракта с таким же предметом и в отношении того же услугодателя <1>.
———————————
<1> Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 апреля 2015 г. N Ф03-1167/2015.

Указанное решение интересно еще и потому, что арбитражный суд кассационной инстанции в мотивировочной части систематизировал основания для удовлетворения кондикционного иска, ранее сформулированные Верховным Судом РФ. К таким основаниям суд отнес: 1) наличие предшествующих спорному периоду правоотношений в рамках контракта; 2) отсутствие претензий со стороны заказчика по качеству оказанных услуг; 3) отсутствие волеизъявления заказчика на прекращение отношений с услугодателем в спорный период; 4) отсутствие в действиях общества признаков недобросовестности или иного злоупотребления при оказании спорных услуг <1>.
———————————
<1> Там же.

Аналогичные решения принимаются и другими арбитражными судами кассационной инстанции <1>.
———————————
<1> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11 марта 2015 г. N Ф09-676/15; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 апреля 2015 г. по делу N А32-29785/2014.

Кондикционное обязательство и обход закона

Еще задолго до закрепления в ГК РФ принципа добросовестности и конструкции обхода закона как формы злоупотребления правом в доктрине было высказано мнение о необходимости применения п. 4 ст. 1109 ГК РФ в сочетании с п. 1 ст. 10, закрепляющей формы злоупотребления правом, в целях оценки доводов приобретателя, ссылающегося на п. 4 ст. 1109 Кодекса <1>.
———————————
<1> Эрделевский А.М. Неосновательное обогащение, не подлежащее возврату // СПС «КонсультантПлюс».

По нашему мнению, такое предложение преследует правомерную цель — обеспечение защиты прав добросовестного потерпевшего от действий недобросовестного приобретателя (заказчика). Вместе с тем применение положений ст. 10 ГК РФ в текущей редакции здесь вряд ли уместно, поскольку это допускает квалификацию действий недобросовестного заказчика в качестве злоупотребления правом в форме обхода закона с противоправной целью.
Т.П. Подшивалов отмечает, что «действие может быть квалифицировано как обход закона только при отсутствии прямого нарушения конкретного нормативного предписания, так как лицом не нарушается буква закона, а искажается его смысл» <1>. Другим важным признаком таких действий является, по мнению автора, приобретение лицом преимуществ перед другими участниками гражданского оборота. В качестве примера обхода положений законодательства о закупках автор приводит фактические действия лица по выполнению работ без контракта, влекущие применение норм о неосновательном обогащении к заказчику таких работ <2>. Сходного мнения о случаях фактического выполнения работ без контракта придерживается Е.Д. Суворов <3>.
———————————
<1> Подшивалов Т.П. Запрет обхода закона в российском гражданском законодательстве и судебной практике // Вестник гражданского права. 2015. N 2.
<2> Там же.
<3> Суворов Е.Д. Действия в обход закона: правовая квалификация и последствия // Закон. 2013. N 9. С. 45.

Несмотря на преобладание рассмотренной позиции в судебной практике, вывод о квалификации действий заказчика и лица, осуществляющего фактические действия в его интересах, как действий в обход закона ошибочен.
Известно, что одной из целей Закона N 44-ФЗ является обеспечение гласности и прозрачности осуществления закупок (ч. 1 ст. 1). Принцип обеспечения конкуренции реализуется в том числе посредством императивного запрета на действия заказчика, участника закупки, нарушающие требования Закона N 44-ФЗ и ведущие к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 8). При осуществлении закупок заказчики обязаны проводить конкурентные процедуры определения поставщиков либо в случаях, прямо установленных Законом N 44-ФЗ, заключать контракты с единственным поставщиком (ч. 1 ст. 24).
Из содержания приведенных норм следует, что фактические действия заказчика и лица по обеспечению государственных и муниципальных нужд без заключенного контракта противоречат как целям законодательства о контрактной системе (искажается смысл закона), так и его императивным нормам.
В пользу вывода о неверной квалификации таких действий в качестве обхода закона говорит и анализ бюджетного законодательства РФ, на положениях которого основывается законодательство о контрактной системе (ч. 1 ст. 2). Так, согласно ч. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ контракты оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств. Санкционирование оплаты денежных обязательств осуществляется в форме совершения разрешительной надписи (акцепта) после проверки наличия документов, предусмотренных порядком санкционирования оплаты денежных обязательств (ч. 5 ст. 219 БК РФ).
В силу п. 15 Порядка санкционирования оплаты денежных обязательств получателей средств федерального бюджета и администраторов источников финансирования дефицита федерального бюджета для акцепта платежа заказчик обязан предоставить органу Федерального казначейства РФ заявку на кассовый расход, которая должна содержать, в частности, реквизиты (номер, дату) и указание на предмет контракта <1>. Для санкционирования оплаты денежных обязательств по контрактам дополнительно работником Казначейства осуществляется проверка на соответствие сведений о контракте в реестре контрактов и сведений о принятом на учет бюджетном обязательстве по контракту условиям данного контракта (ч. 5 ст. 219 БК РФ).
———————————
<1> Приказ Министерства финансов РФ от 1 сентября 2008 г. N 87н «О Порядке санкционирования оплаты денежных обязательств получателей средств федерального бюджета и администраторов источников финансирования дефицита федерального бюджета» (ред. от 23 декабря 2014 г.) // Рос. газ. 2008. 19 сент.

По одному из рассмотренных дел коллегия судей Верховного Суда РФ отказала в удовлетворении кассационной жалобы общества, фактически оказавшего услуги заказчику без контракта, прямо указав, что заказчик может вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта, размещаемого на конкурсной основе и в пределах лимитов бюджетных обязательств <1>.
———————————
<1> Определение Верховного Суда РФ от 3 августа 2015 г. по делу N А60-7371/2014.

Итак, анализ бюджетного законодательства позволяет однозначно утверждать, что обеспечение государственных и муниципальных нужд путем совершения лицом фактических действий в отсутствие контракта и последующей их оплаты заказчиком является не обходом закона, а прямым его нарушением. Как справедливо отмечает А.Г. Кожевникова, «при отсутствии заключенного контракта заказчики не могут произвести оплату результата выполненной работы или оказанной услуги» <1>.
———————————
<1> Кожевникова А.Г. Взыскание неосновательного обогащения в виде стоимости выполненных работ (оказанных услуг) при отсутствии государственного (муниципального) контракта // Юрид. мир. 2015. N 4. С. 27.

В пользу такого вывода говорит и тот неоспоримый факт, что никаких преимуществ у лица, фактически оказавшего услуги заказчику в отсутствие контракта, перед лицом, с которым заказчик заключил контракт, нет, поскольку при отказе заказчика оплатить фактические действия такого лица единственной возможностью для него добиться оплаты является судебное решение. Без последнего орган Казначейства не вправе санкционировать оплату фактических действий. Естественно, мы не рассматриваем случаи, относящиеся к сфере регулирования уголовного законодательства.

Заключение

Анализ судебной практики и доктрины в сфере неосновательного обогащения позволяет утверждать, что отсутствие государственного контракта и фактические действия лица по отношению к государственному заказчику не образуют состава неосновательного обогащения и не влекут обязанности заказчика по возврату имущества такому лицу. В подобных случаях лицо, осуществляющее фактические действия в пользу заказчика, поступает недобросовестно, заранее зная, что обязательства не существует. Напротив, заказчик считается добросовестной стороной, не выражавшей явно и в установленном законом порядке воли на получение имущественных благ от истца.
Определение границ применения кондикционного иска при наличии предшествовавших спору о возврате неосновательного обогащения договорных (контрактных) отношений зависит от оценки судом добросовестности сторон спора.
Добросовестность истца по кондикционному иску, длящийся характер отношений, включая контрактные обязательства, отсутствие спора о качестве услуг выступают основаниями для удовлетворения кондикционного требования безотносительно к факту совершения добросовестным лицом в спорный период фактических, а не юридических действий в пользу заказчика.
Широко распространенное в юридической литературе и отчасти в судебной практике мнение о том, что фактические действия лица в отсутствие договорных отношений нужно квалифицировать в качестве обхода закона, представляется ошибочным, поскольку обеспечение государственных и муниципальных нужд без заключенного и исполненного контракта путем фактических действий заказчика и поставщика есть прямое нарушение законодательства о контрактной системе и бюджетного законодательства, а не действия, направленные в обход законодательных положений.
Причины, по которым возникли фактические отношения без заключения контракта, добросовестность сторон спорного отношения не принимаются во внимание при решении вопроса о санкционировании расходов в рамках бюджетного законодательства, но имеют принципиальное значение в рамках гражданского законодательства при рассмотрении арбитражными судами споров о неосновательном обогащении.

Список литературы

1. Андрианов Н.А. Взыскание неосновательного обогащения за оказание услуг в отсутствие государственного контракта. Комментарий к Определению ВС РФ от 21.01.2015 по делу N А77-602/2013 // Вестник экономического правосудия. 2015. N 2.
2. Гербутов В.С., Новак Д.В. Ключевые проблемы обязательств из неосновательного обогащения // Вестник ВАС РФ. 2014. N 1.
3. Гражданское право России: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2011. Т. 2: Обязательственное право.
4. Кожевникова А.Г. Взыскание неосновательного обогащения в виде стоимости выполненных работ (оказанных услуг) при отсутствии государственного (муниципального) контракта // Юрид. мир. 2015. N 4.
5. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.
6. Приказ Министерства финансов РФ от 1 сентября 2008 г. N 87н «О Порядке санкционирования оплаты денежных обязательств получателей средств федерального бюджета и администраторов источников финансирования дефицита федерального бюджета» (ред. от 23 декабря 2014 г.) // Рос. газ. 2008. 19 сент.
7. Определение Конституционного Суда РФ от 24 декабря 2013 г. N 1968-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лавриненко Николая Максимовича на нарушение его конституционных прав подпунктом 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
8. Информационное письмо ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» // Вестн. ВАС РФ. 2000. N 3.
9. Информационное письмо ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. N 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» // ВАС РФ. 2014. N 4.
10. Определения Верховного Суда РФ от 19 августа 2014 г. N 301-ЭС14-123; от 13 марта 2015 г. N 307-ЭС14-4768; от 3 августа 2015 г. по делу N А60-7371/2014; от 6 августа 2015 г. по делу N 309-ЭС15-5685 // СПС «КонсультантПлюс».
11. Подшивалов Т.П. Запрет обхода закона в российском гражданском законодательстве и судебной практике // Вестн. гражданского права. 2015. N 2.
12. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 июля 2015 г. по делу N А28-11710/2014 // СПС «КонсультантПлюс».
13. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 апреля 2015 г. N Ф03-1167/2015 // СПС «КонсультантПлюс».
14. Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 апреля 2015 г. по делу N А56-15024/2014, от 22 апреля 2015 г. по делу N А 52-868/2014 // СПС «КонсультантПлюс».
15. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 апреля 2015 г. по делу N А32-29785/2014 // СПС «КонсультантПлюс».
16. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11 марта 2015 г. N Ф09-676/15 // СПС «КонсультантПлюс».
17. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: В 3 т. / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. Т. 3.
18. Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 13 марта 2015 г. N А29-10329/2014 // СПС «КонсультантПлюс».
19. Соломина Н.Г. Обязательство из неосновательного обогащения. Понятие, виды, механизм возмещения. М., 2009.
20. Суворов Е.Д. Действия в обход закона: правовая квалификация и последствия // Закон. 2013. N 9.
21. Эрделевский А.М. Неосновательное обогащение, не подлежащее возврату // СПС «КонсультантПлюс». 2004.