Егорова М. А. Возмещение убытков как способ защиты гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Lex Russica (Русский закон). — 2017. — Т. 126, № 5. — С. 95–104. В статье рассматриваются проблемы возмещения убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства, в качестве способа защиты гражданских прав. Отмечается, что защита гражданских прав, пораженных в результате нарушений антимонопольного законодательства, опосредованно возможна не только в судебном, но и в административном порядке даже без участия судебных инстанций, поскольку эта защита может осуществляться в пределах компетенций ФАС России, установленных законодательством. Обосновывается вывод, что антимонопольная компенсация, предлагаемая антимонопольным органом в качестве альтернативы возмещения убытков, является сугубо восстановительной, а не карательной (штрафной) мерой ответственности, даже несмотря на то, что она применяется в ответ на нарушение антимонопольного законодательства. Аргументируется, что вопрос о содержании и составе имущественных последствий нарушения антимонопольного законодательства непосредственно связан с основаниями возникновения убытков. Показано, что основным критерием применения мер гражданско-правовой защиты при нарушении антимонопольного законодательства является признак связанности факта административного правонарушения и факта существования гражданско-правового отношения, в котором возникает нарушение имущественных прав или основание для возмещения убытков. По этому критерию автором классифицируются два вида отношений: 1) нарушение антимонопольного законодательства, непосредственно связанное с гражданским правоотношением; 2) антимонопольное нарушение, не имеющее прямой связи с гражданским правоотношением, при котором имущественный ущерб возникает косвенно (опосредовано). Подробно анализируются отдельные виды оснований возмещения убытков, в качестве которых рассматриваются злоупотребление доминирующим положением, акты недобросовестной конкуренции, сговор при проведении торгов. В качестве особого основания возмещения убытков исследуется нарушение запрета злоупотребления правом, имеющего такой же универсальный характер, и норма ст. 15 ГК РФ.

1. Возмещение убытков, несмотря на сложности их подсчета, является одним из самых распространенных способов защиты гражданских прав. В п. 1 комментируемой статьи установлен в качестве общего правила принцип полного возмещения причиненных убытков. Однако это правило является диспозитивным, поскольку законом или договором может быть предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Так, в случае утраты или недостачи груза либо багажа перевозчик возмещает ущерб в размере стоимости утраченного или недостающего груза либо багажа (п. 2 ст. 796 ГК). Таким образом, возмещается только реальный ущерб в виде утраты или повреждения имущества.

Ограниченная ответственность имеет место также при установлении исключительной неустойки, предусмотренной транспортными уставами и кодексами, ограничении ответственности предприятий связи обязанностью возместить только реальный ущерб и в ряде других случаев.

Ограничение размера гражданской ответственности может быть предусмотрено и договором. Однако свобода соглашения в этом случае ограничена п. 2 ст. 400 ГК РФ (см. комментарий к нему), согласно которому соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Возмещение убытков в полном размере означает в соответствии со ст. 393 ГК (см. комментарий к ней), что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. При этом следует учитывать, что, если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором (например, уплаты неустойки) не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Не всегда возможно определить точный размер убытков. Поэтому согласно п. 5 ст. 393 ГК (см. комментарий к нему) размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

2. Как следует из п. 2 комментируемой статьи, традиционно убытки подразделяются на реальный ущерб и упущенную выгоду.

В свою очередь реальный ущерб можно условно разделить на расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права и утрату и повреждение его имущества.

Что касается расходов, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления права, то имеются в виду как те ситуации, когда право прекратилось, но может быть восстановлено, так и случаи, когда право продолжает существовать в деформированном виде. Например, по договору купли-продажи была передана вещь ненадлежащего качества и понесены (должны быть понесены) расходы на исправление недостатков этой вещи.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» «при взыскании расходов, которые лицо должно будет понести для восстановления нарушенного права (будущих расходов), суды исходят из того, что необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.».

В п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что «при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

Следует также учитывать, что уменьшение стоимости имущества истца по сравнению с его стоимостью до нарушения ответчиком обязательства или причинения им вреда является реальным ущербом даже в том случае, когда оно может непосредственно проявиться лишь при отчуждении этого имущества в будущем (например, утрата товарной стоимости автомобиля, поврежденного в результате дорожно-транспортного происшествия)».

+Читать далее…

В состав реального ущерба входят также расходы на представительство в суде и юридические услуги, понесенные в связи с обращением к суду за защитой нарушенного права (другое дело, что законодательством установлен специальный порядок взыскания такого ущерба). Об этом, в частности, сказано в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. N 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах».

Исчисление убытков в виде упущенной выгоды достаточно сложно, поскольку это убытки, которые реально не понесены, т.е. не реализовались в действительности, они лишь вероятны. По сути дела, упущенная выгода является предположением кредитора о тех доходах, которые он извлек бы, если бы обязательство не было нарушено.

В п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» сказано следующее.

«По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске».

Гражданский кодекс Российской Федерации:

Статья 15 ГК РФ. Возмещение убытков

1. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

2. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

документа: Гражданский кодекс РФ Часть 1 в действующей редакции

Комментарии к статье 15 ГК РФ, судебная практика применения

Разъяснения Пленума ВС РФ 2015:

В пунктах 11-15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ» содержатся следующие разъяснения

Применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Точный размер убытков. Разумная степень достоверности

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Вина лица, причинившего вред

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Состав реального ущерба

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Если для устранения повреждений имущества истца использовались или будут использованы новые материалы, то за исключением случаев, установленных законом или договором, расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась или может увеличиться по сравнению с его стоимостью до повреждения. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано или из обстоятельств дела следует с очевидностью, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений подобного имущества.

Следует также учитывать, что уменьшение стоимости имущества истца по сравнению с его стоимостью до нарушения ответчиком обязательства или причинения им вреда является реальным ущербом даже в том случае, когда оно может непосредственно проявиться лишь при отчуждении этого имущества в будущем (например, утрата товарной стоимости автомобиля, поврежденного в результате дорожно-транспортного происшествия).

Упущенная выгода

По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Разъяснения Пленума ВС РФ 2016:

В пп. 2, 3 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (в ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» содержатся, в частности, следующие разъяснения:

Определение понятий «реальный ущерб» и «упущенная выгода»

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Определение размера упущенной выгоды

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, является одним из ключевых институтов гражданского права. В соответствии с частью 1 статьи 22 Гражданского кодекса Украины (ГК) лицо, которое понесло убытки в результате нарушения его гражданского права, имеет право на их возмещение. Возмещение убытков как мера ответственности наступает во всех случаях нарушения гражданских прав, за исключением отдельных, прямо предусмотренных законом или договором.

Понятие «убытки» включает в себя как реальные убытки, так и упущенную выгоду. К последней статья 22 ГК относит доходы, которые лицо могло реально получить при обычных обстоятельствах, если бы его право не было нарушено.

Статья 225 Хозяйственного ­кодекса Укра­ины (ХК) выделяет в составе убытков, подлежащих возмещению стороной, допустившей хозяйственное правонарушение, неполученную прибыль (утраченную выгоду), на которую сторона, понесшая убытки, имела право рассчитывать в случае надлежащего выполнения обязательства другой стороной. Но, несмотря на то что право пострадавшей стороны на возмещение упущенной выгоды прямо предусмотрено законом, это еще не является залогом отсутствия проблем при ее расчете и возмещении.

К сожалению, в официальных разъяснениях высших судебных инстанций, да, собственно, и в специальной юридической литературе, проблеме расчета и возмещения упущенной выгоды уделяется недостаточно внимания. Нельзя отрицать и того, что среди юристов-практиков существуют значительные разночтения в определении содержания понятия упущенной выгоды.

В настоящей статье рассмотрены некоторые актуальные вопросы, связанные с определением упущенной выгоды, ее расчетом и доказательной базой.

Упущенная выгода: содержание понятия

В ГК и ХК применительно к упущенной выгоде используются термины «неполученный доход» и «неполученная прибыль». Постараемся разобраться с их содержанием.

Понятия «доход», «валовой доход», «прибыль» раскрываются в Законе Укра­ины «О налогообложении прибыли предприятий». Однако этот Закон, будучи важной частью налогового законодательства, не содержит гражданско-правовых норм. В то же время упущенная выгода является гражданско-правовым понятием. На этом основании Высший хозяйственный суд Украины (ВХСУ) в постановлении № 4/ 138 от 6 июня 2006 года сделал вывод, что определение прибыли на основании Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» не может быть применено к гражданско-правовым отношениям.

Эта позиция, однако, противоречит изложенной ранее Высшим арбитражным судом Украины в разъяснении «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с возмещением убытков, причиненных невыполнением или ненадлежащим выполнением обязательств по договорам поставки» № 02-5/218 от 30 марта 1995 года. В разъяснении, в частности, отмечено, что основным обобщающим показателем финансовых результатов хозяйственной деятельности на всех предприятиях независимо от формы собственности является прибыль (доход). Определяя эти показатели, предприятия независимо от формы собственности должны руководствоваться Законом Украины «О налого­обложении прибыли предприятий», согласно которому прибыль определяется как скорректированный валовой доход соответствующего отчетного периода, уменьшенный на сумму валовых расходов и сумму амортизационных отчислений.

Ввиду различия предметов правового регулирования налогового и гражданского права можно согласиться с тем, что применение норм налогового законодательства для квалификации гражданско-правовых и хозяйственных отношений может привести к подмене понятий и, как следствие, принятию ошибочного решения.

Нельзя также забывать, что «доход» и «прибыль» — понятия изначально экономические. Как экономическая категория доход обозначает увеличение активов и уменьшение обязательств определенного лица, что приводит к увеличению собственного капитала. В валовой доход включают выручку, денежные поступления от продажи товаров и услуг, выполнения работ, продажи имущественных ценностей, проценты, получаемые за счет предоставления денег в кредит, другие денежные и материальные поступления.

Прибыль как финансовый результат деятельности предприятия характеризует ее эффективность и представляет собой так называемый чистый доход, то есть валовой доход за вычетом материальных затрат.

В соответствии со статьей 142 ХК прибыль (доход) субъекта хозяйствования является показателем финансовых результатов его хозяйственной деятельности, определяемым путем уменьшения суммы валового дохода субъекта хозяйствования за определенный период на сумму валовых расходов и сумму амортизационных отчислений. Как видно из приведенной нормы, понятия «прибыль» и «доход» представлены как равнозначные. В то же время понятия «доход» и «валовой доход» по смыслу нормы тождественными не являются. Отсюда следует, что под термином «доход» в данном случае подразумевается чистый, а не валовой доход.

Ряд авторов настаивают, что в понимании Закона упущенная выгода — это именно неполученный валовой доход. Однако с этим можно поспорить, ведь при таком подходе не учитывается ряд весьма существенных обстоятельств (о которых подробнее ниже), что впоследствии приводит не только к возмещению убытков, понесенных пострадавшей стороной, но и к дополнительному ее обогащению. Поэтому в контексте данной статьи под упущенной выгодой понимается именно неполученная прибыль (чистый доход).

Как доказать упущенную выгоду?

Основанием для гражданско-правовой ответственности является состав гражданского правонарушения, который образует совокупность определенных условий. По общему правилу такими условиями являются: а) противоправное поведение (действие или бездеятельность); б) наличие вреда; в) причинно-следственная связь между противоправным поведением и возникающим вредом; г) вина лица, причинившего вред.

Отсутствие хотя бы одного элемента из перечисленных не дает оснований для привлечения к ответственности за нанесенные убытки. Во время судебного разбирательства бремя доказывания каждого элемента гражданского правонарушения лежит на пострадавшей стороне (истце).

Пострадавшей стороной должны быть также предоставлены доказательства реальной, а не абстрактной возможности получения прибыли. ВХСУ неоднократно обра­щал внимание на это обстоятельство (постановления № 19/70 от 28 сентября 2005 года; № 68/8-06/16 от 3 апреля 2007 года; № 31/94-07-1490 от 23 октября 2007 года).

Приведенный выше тезис хочется проиллюстрировать любопытным примером из российских источников. В исковом заявлении о взыскании упущенной выгоды исковые требования были обоснованы показателями плановой прибыли, рассчитанными на основании данных бизнес-плана. Позиция суда была сформулирована следующим образом: «Из предоставленного истцом расчета упущенной выгоды следует, что им были использованы сведения бизнес-плана, которые носят хоть и экономически рассчитанный, но предположительный характер, то есть неизвестно, сколько бы предприятие заработало в планируемые сроки, сколько оно смогло бы произвести и реализовать продукции и получить планируемых средств».

Как правило, кредиторы (истцы) в качестве доказательств реальности неполученной прибыли предоставляют суду различные договоры с третьими лицами, гарантийные письма, протоколы о намерениях и т.п., которые являются подтверждением реальной возможности получения дохода.

В силу части 4 статьи 623 ГК, при предъявлении требования о возмещении упущенной выгоды учитываются меры, принятые кредитором по ее получению. Данная норма, по мнению ВХСУ, возлагает на кредитора обязанность доказать, что им приняты меры, направленные на избежание убытков (см. постановление ВХСУ № 1/41 от 24 января 2008 года).

Как рассчитать упущенную выгоду?

Судебная практика свидетельствует, что размер упущенной выгоды должен определяться с учетом времени, в течение которого продолжались противоправные действия ответчика, разумных расходов на получение доходов, которые кредитор понес бы, если бы не произошло нарушение права (постановление ВХСУ № 24/64 от 27 октября 2005 года). Кроме того, упущенная выгода рассчитывается с учетом расходов на заработную плату, на оплату налогов и обязательных платежей, прочих материальных и приравненных к ним затрат (постановление ВСХУ № 18/23 от 7 июня 2007 года).

Сходный подход к расчету упущенной выгоды в Российской Федерации (РФ). В постановлении Пленума Верховного Су­да РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 Гражданского кодекса РФ» № 6/8 от 1 июля 1996 года подчеркивается, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частнос­ти, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться, исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Согласно части 6 статьи 225 ХК, Каби­нет Министров Украины имеет право утверждать методики определения размера возмещения убытков в сфере хозяйствования. Однако методики расчета упущенной выгоды, отвечающей реалиям сегодняшних экономических отношений, увы, нет. Поэтому в практической деятельности приходится использовать «реликтовую» Временную методику определения ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, одоб­ренную Государственной комиссией Совета Министров СССР по экономической реформе 21 декабря 1990 года.

Методика эта, хотя изначально и ориентирована на хозяйственные отношения в условиях плановой экономики, все же приводит несколько заслуживающих внимания конкретных алгоритмов расчета упущенной выгоды. Так, неполученная прибыль в результате снижения по вине ответчика качества произведенной продукции (работ, услуг) Методикой определяется исходя из суммы снижения стоимости продукции в результате снижения цены, прекращения выплаты надбавки к цене или применения скидок за ненадлежащее качество продукции (снижение сортности, технико-экономического уровня и т. д.).

При изменении ассортимента изготовленной продукции (работ, услуг) неполученная прибыль определяется как разница между величиной предполагаемой прибыли от реализации запланированной, но не произведенной продукции (работ, услуг), и величиной прибыли, полученной от реализации продукции (работ, услуг), произведенной взамен запланированной.

При уменьшении объема производства или реализации продукции (работ, услуг) вследствие нарушения обязательства неполученная прибыль определяется как разница между ценой и полной плановой себестоимостью единицы продукции (работ, услуг), умноженная на количество непроизведенной или нереализованной по вине контрагента продукции (работ, услуг).

Количество непроизведенной по вине контрагента продукции (работ, услуг) рассчитывается в зависимости от конкретной ситуации, в частности, путем:

а) деления объема ­недопоставленной (ненадлежащего качества или некомплектной) продукции на норму ее расхода на одно изделие (работу, услугу), если имела мес­то недопоставка (поставка продукции ненадлежащего качества или некомплектной);

б) умножения часовой (дневной) производительности простоявшего цеха (участка, агрегата, станка) на длительность простоя в часах (днях), если имел место простой.

Приведенные алгоритмы имеют одну общую черту — они сохраняют экономическую суть прибыли. Упущенная выгода определяется либо как разница между плановой и фактически полученной прибылью, либо как разница между неполученными доходами и непонесенными расходами.

На практике упущенная выгода так рассчитывается далеко не всегда. Нередко приходится видеть судебные решения, в которых сумма упущенной выгоды отождествляется с суммой неполученной выручки от реализации, при этом совершенно игнорируются расходы, необходимые для получения этой выручки. Примером может служить недавнее решение Хозяйственного суда г. Киева № 38/41 от 9 декабря 2008 года, отмененное Киевским хозяйственным апелляционным судом, но «реанимированное» ВХСУ. Суть его сводится к следующему.

Подрядчик по договору строительного подряда обязался выполнить ремонтные работы в нежилом помещении. В силу различных обстоятельств ремонт был выполнен с нарушением сроков, в результате чего заказчик (истец) предъявил подрядчику (ответчику) требование возместить упущенную выгоду. Исковые требования мотивированы тем, что истцом был заключен договор аренды указанных помещений под размещение в них ресторана. В связи с тем что подрядчиком были несвоевременно завершены ремонтные работы, помещение было несвоевременно (с задержкой на 3 месяца) передано арендатору. В связи с этим истец просил взыскать с ответчика упущенную выгоду в размере арендной платы за 3 месяца.

В описанном случае обращает на себя внимание то, что по договору аренды арендная плата состоит из двух частей — фиксированной суммы и суммы компенсации арендодателю за содержание помещений (коммунальные услуги). Расходы же на содержание помещений взял на себя арендодатель, а арендатор обязался компенсировать ему эти затраты. Полученные арендодателем суммы компенсации увеличили бы его валовой доход. Но, с другой стороны, имели бы место соответствующие расходы по оплате коммунальных услуг и т.п. И эти расходы нельзя не принять во внимание, поскольку работающий ресторан потребляет коммунальные услуги, безусловно, в большем объеме, нежели пустующее помещение, в котором не завершены отделочные работы. А отсюда вывод: задержка передачи помещений арендатору повлекла не только уменьшения дохода, но и уменьшения расходов.

С момента передачи истцу выполненных работ он должен был начислять на них амортизацию, которая для предприятия является расходами. Как предусмотрено пунктом 23 Положения (стандарта) бухгалтерского учета 7 «Основные средства», утвержденного приказом Министерства финансов Украины от 27 апреля 2000 года, начисление амортизации осуществляется в течение срока полезного использования (эксплуатации) объекта, устанавливаемого предприятием при признании этого объекта активом (при зачислении на баланс), и приостанавливается на период его реконструкции, модернизации, достройки, дооборудования и консервации.

Таким образом, в случае своевременного выполнения подрядчиком своих обязанностей полученная арендная плата составила бы доход арендодателя, а затраты на содержание действующего ресторана (исходя из действующих тарифов на коммунальные услуги и объема потребленных услуг) и амортизация пополнили бы расходную часть.

Хозяйственным судом указанные расходы были проигнорированы, а упущенная выгода фактически приравнена к неполученной выручке. При таком подходе пострадавшей стороне «страдать» очень выгодно: полученная в итоге прибыль существенно превышает неполученную.

Суд не обратил внимания на еще одно немаловажное обстоятельство: истец является плательщиком НДС. А это означает, что в сумме арендной платы, определенной договором, должен учитываться НДС.

В соответствии с подпунктом 6.1 Поло­жения (стандарта) бухгалтерского учета 15 «Доход», утвержденного приказом Министерства финансов Украины № 290 от 29 ноября 1999 года, сумма НДС не признается доходом. К слову, аналогичное правило содержит и Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий». Согласно подпункту 4.2.1 статьи 4 этого Закона, не включаются в состав валового дохода суммы НДС, полученные (начисленные) плательщиком НДС, начисленного на стоимость продажи товаров (работ, услуг), за исключением случаев, когда предприятие-продавец не является плательщиком данного налога.

Таким образом, при надлежащем исполнении своих обязательств ответчиком валовой доход истца был бы увеличен на сумму арендной платы без НДС. Сумма же НДС увеличила бы налоговое обязательство истца.

Упущенная выгода, полученная по решению суда, объектом налогообложения НДС в контексте статьи 3 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» не является. Поэтому вся сумма, полученная истцом по решению суда, включается в валовой доход истца. Путем несложных вычислений можно убедиться, что этот доход оказывается на 20 % больше запланированного.

Можно возразить, дескать, НДС — не гражданско-правовое понятие, поэтому при расчете упущенной выгоды учитываться не должен. Однако этот налог объективно существует и играет немаловажную роль при расчетах между субъектами хозяйствования. Поэтому игнорировать его при расчете неполученной прибыли будет неправильно.

Брагинский М.И. и Витрянский В.В. в первом томе своего фундаментального «Договорного права» (М., 2003. — С. 642, 644) отмечают: «При возмещении убытков кредитор не должен получить ничего лишнего, выходящего за пределы необходимого, что позволяет восстановить его нарушенное право… Кредитор, требующий от должника возмещения убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства, в размере, далеко выходящем за пределы того, который необходим, чтобы поставить кредитора в положение, в котором он находился бы, будь обязательство исполнено должником надлежащим образом, может оказаться в положении приобретателя по обязательству вследствие неосновательного обогащения».

Такая позиция представляется очень уместной при определении размера упущенной выгоды, поскольку она в полной мере отвечает основным в гражданском праве принципам разумности и справедливости. Тем не менее она не всегда находит свое отражение в решениях судебных органов.

В соответствии с частью 3 статьи 22 ГК, если лицо, нарушившее право, получило в связи с этим доходы, размер упущенной выгоды, который должен возмещаться лицу, право которого нарушено, не может быть меньше доходов, полученных лицом, нарушившим право. В Гражданском кодексе РФ имеется аналогичная норма (пункт 2 статьи 15). Как отмечают российские юрис­ты, эта норма закрепляет «право заглядывать в карман к контрагенту».

В одном из комментариев к ГК Укра­ины сказано, что целью этого положения является недопущение получения нарушителем выгоды в результате действий, причиняющих убытки субъектам гражданских прав (Науково-практичний коментар до Цивільного законодавства України / Під редакцією Яреми А.Г. та ін. — Т. 1. — К., 2004). Однако есть опасение, что таким образом утрачивается правовосстановительный характер возмещения убытков, то есть направленный на восстановление имущественных прав пострадавшей стороны. Само же возмещение больше напоминает конфискацию. Пострадавшее лицо заинтересовано доказать не только и не столько факт и размер собственной упущенной выгоды, сколько факт получения лицом, нарушившим обязательство, дохода и размера этого дохода. Нарушается и другой приведенный выше принцип недопустимости необоснованного обогащения потерпевшей стороны в результате возмещения убытков.

Итак, подведем итоги. При заявлении требования о возмещении упущенной выгоды пострадавшая сторона (кредитор) должна доказать, что она могла и должна была получить прибыль, для чего ею были предприняты все необходимые меры, а прибыль не получена исключительно вследствие виновного нарушения обязательства другой стороной (должником).

При определении собственно размера упущенной выгоды должны учитываться только точные данные. Теоретические расчеты кредитора о возможных или предполагаемых доходах, не подкрепленные надлежащей доказательной базой, не должны приниматься во внимание, поскольку оценка возможностей и вероятностей к компетенции суда не относится.

Тщательным образом должна проверяться любая выгода, полученная пострадавшей стороной (кредитором) в результате нарушения ее прав (например, поставщик товара, пострадавший вследствие отказа покупателя принять и оплатить товар, мог реализовать товар другому покупателю, возможно, на более выгодных условиях).

Должны проверяться расходы, которые были бы понесены кредитором для получения прибыли, но с учетом нарушения обязательства другой стороной понесены не были (скажем, расходы по доставке товара и т.п.).

Заслуживают также внимания объективные обстоятельства, которые в каждом конкретном случае повлияли бы на размер прибыли. К таковым можно отнести, скажем, некие чрезвычайные обстоятельства, которые сделали бы невозможным или существенно повлияли бы на получение прибыли (к примеру, перевозчик не предоставил транспортное средство для доставки товара получателю, однако в результате стихийного бедствия, которое произошло впоследствии, товар так или иначе невозможно было бы доставить в указанное место).

И, пожалуй, главное. Надлежащая правовая оценка всего комплекса правоотношений, возникших между заинтересованными лицами в рамках предмета спора, позволит дать ответ на основной вопрос: имеет ли в принципе в данном случае пострадавшее лицо право на возмещение упущенной выгоды?

Вот пример из судебной практики. Генеральный подрядчик нарушил сроки сдачи в эксплуатацию объекта — торгового центра. В суде заказчик предъявил несколько десятков договоров аренды, на основании которых отстаивал свое право на возмещение упущенной выгоды в виде неполученной арендной платы. Однако в иске было отказано на том основании, что на момент заключения договоров у истца еще не возникло право собственности на площади торгового центра, а потому он не имел права ими распоряжаться.

Есть основания полагать, что вопросы расчета упущенной выгоды так или иначе будут затрагиваться в будущем в официальных разъяснениях высших судебных инстанций. Однако для выработки единого подхода к определению размера упущенной выгоды крайне желательным было бы принятие унифицированной методики, которая могла бы навести определенный порядок в этой сфере.

ЧАПЛЯН Сергей — старший юрист ЮФ «ИНТРА ЛЕКС», г. Киев

В гражданском законодательстве и цивилистической литературе издавна проводится деление убытков на прямые и косвенные, корни которого лежат в римском праве <1>. Ведутся многолетние дискуссии об обоснованности и критериях такого деления убытков. Достижению в этом вопросе полной ясности препятствуют нечеткость имеющихся законодательных норм и отсутствие стабильной судебной практики.

КонсультантПлюс: примечание.

<1> См.: Римское частное право: Учебник. С. 378 — 379.

Доктринальные суждения последнего времени говорят в пользу признания и полезности такого деления. В известном и авторитетном учебнике русского гражданского права Г.Ф. Шершеневича дается следующая характеристика прямых и косвенных убытков: если вред имуществу причинен непосредственно и исключительно действием, составляющим правонарушение, налицо прямые убытки, когда убытки создаются не только правонарушительным действием, но и другими сопутствующими обстоятельствами, мы имеем косвенные убытки. Российское законодательство обязывает виновника к возмещению только прямых убытков. Такое регулирование автор считает разумным и обоснованным решением <1>.

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. 2-е изд. М., 1915. С. 234 — 235.

Известный отечественный цивилист М.М. Агарков в учебнике гражданского права характеризует рассматриваемое деление убытков следующим образом: прямые убытки возмещаются, убытки, более отдаленно связанные с неправомерным поведением, так называемые косвенные убытки, не подлежат возмещению <1>. Критерием деления признается причинная связь как необходимое основание гражданско-правовой ответственности, которое отсутствует или недостаточно при косвенных убытках.

<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М., 1944. С. 381.

Однако в ряде авторитетных научных публикаций выделение косвенных убытков ставится под сомнение как противоречащее началу полного возмещения убытков, хотя и признается возможным «как исключение из общего правила» <1>. Непоследовательность такого правового подхода достаточна очевидна.

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. С. 372.

В советский период косвенные убытки, не подлежащие возмещению, упоминались в ст. 368 ГК РСФСР 1922 г. о страховании и в нормативных актах страхового и транспортного права. Условие о невозмещении косвенных убытков было нередким в заключаемых хозяйственных договорах.

Действующее гражданское законодательство РФ также содержит отсылки к категории косвенных убытков, указывая, что они не подлежат возмещению. Косвенные убытки названы в ст. 143КВВТ, правилах страхования и перевозок грузов авиакомпаний. Недавно опубликованные Правила оказания услуг подвижной радиотелефонной связи МТС содержат условие о том, что косвенные убытки возмещению не подлежат (ст. 16) <1>. О косвенных убытках, которые не должны возмещаться, говорится в ряде международно-правовых соглашений с участием РФ (см.гл. VIIIнастоящей работы).

<1> Российская газета. 2006. 19 дек.

Наиболее подробно проблему прямых и косвенных убытков рассматривает в отечественной юридической литературе Г.К. Матвеев, который полагает, что такое деление «прочно вошло в практику судебной и арбитражной работы» и проводится в зависимости от причин имущественного ущерба: «…если он возник в результате действия необходимых причин — это прямой убыток, если же в связи со случайными обстоятельствами — косвенный убыток» <1>.

<1> Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970. С. 137, 138 и сл.

В качестве примеров косвенных убытков, не подлежащих возмещению, Г.К. Матвеев называет убытки от непреодолимой силы и вины самого потерпевшего. Но в этих ситуациях нет необходимости прибегать к категории косвенных убытков, поскольку отсутствуют общие основания гражданской ответственности: в первом случае нет причинной связи, во втором применима норма о вине кредитора, освобождающая от ответственности.

Однако во многих иных случаях категория косвенных убытков полезна и судами используется. Судебная коллегия Верховного Суда СССР признала необоснованным требование истца о возмещении ущерба в связи с гибелью по вине ответчика мальков зеркального карпа в сумме, исчисленной из расчета стоимости этих мальков по среднему весу взрослого карпа. Основанием для такого решения было то обстоятельство, что расчет убытков основан лишь на предположениях, причем очень отдаленных <1>.

<1> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1962. N 1. С. 27.

О делении убытков на прямые и косвенные говорится во многих современных учебниках гражданского права и других научных публикациях. Косвенные убытки, которые, в отличие от прямых, не подлежат возмещению, В.Ф. Яковлев иллюстрирует следующим примером: лицо, привлеченное к административной ответственности за неуплату налогов, не может требовать возмещения выплаченных санкций за счет своего контрагента, нарушившего гражданское обязательство, например своевременно не оплатившего полученную им продукцию <1>.

<1> См.: Комментарийк ГК РФ, части первой. С. 887.

Иную позицию занимает В.В. Витрянский, который полагает, что «с научной точки зрения непонятен смысл выделения в составе убытков косвенных убытков, которые, как оказывается, вовсе и не убытки, поскольку не подлежат возмещению кредитору, а появление «двух терминов «прямые убытки» и «косвенные убытки» ничего, кроме путаницы, не принесет» <1>.

КонсультантПлюс: примечание.

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. С. 525.

Эти общие суждения не содержат убедительной аргументации, поскольку многие разновидности убытков не подлежат возмещению кредитору, в частности вызванные его собственными действиями.

В выносимых судами решениях термин «косвенные убытки» не используется, однако в них отчетливо усматривается стремление не взыскивать убытки, которые прямо и необходимо не связаны с допущенным правонарушением и являются следствием случайных и побочных обстоятельств. Приведенные выше суждения Г.К. Матвеева основаны на реалиях правовой жизни, которые сохраняются и в настоящее время.

Имеющаяся судебная практика позволяет констатировать, что косвенные убытки связаны с категорией причинности, наличие которой — необходимое основание для компенсации понесенных убытков, а также с категорией предвидимости, которая служит определенным пределом возмещения убытков, могущих достигать колоссальных сумм. Когда причинность случайна, а предвидимость невозможна, право не должно возлагать на должника бремя возмещения убытков, и это надо считать справедливым решением, соответствующим современному правосознанию.

Таким образом, категория косвенных убытков имеет в отечественном гражданском праве исторические корни, выражена в ряде норм действующего законодательства и получает свое отражение в заключаемых договорах и выносимых судебных решениях. Отрицать ее необходимость и полезность нет оснований. Разумеется, применение категории косвенных убытков ставит ряд практических трудностей, которые должны, как и другие правовые вопросы, решаться судами на основании накопленного опыта и с помощью рекомендаций науки гражданского права.