Анализ института возмещения потерь в новом ГК РФ

С 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) появился совершенно новый для российского права институт возмещения потерь (ст. 406.1 ГК РФ; Федеральный закон от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»). Известно, что данный правовой инструмент является приблизительным аналогом indemnity в английском праве*.

* Под английским правом будем понимать систему общего права, опирающуюся на сочетание законодательных актов и судебных прецедентов, при этом английское право не изложено в каком-либо едином документе. Главным источником английского права является судебный прецедент. Английская правовая система представлена следующими странами: Англия, США, Новая Зеландия, Канада, Австралия, Индия, бывшие колонии Британской империи.

На сегодня можно констатировать, что большинство крупных коммерческих сделок в России заключаются на основании норм английского права. Это связано с тем, что английская система права в числе прочего характеризуется многолетней устойчивостью, правовой гибкостью, а также реальной возможностью участников сделки устанавливать конкретные рабочие условия договора. В свою очередь, суды Англии при разрешении споров высоко оценивают принцип свободы воли сторон при заключении сделок, что обеспечивает им надежную правовую защиту.

Настоящим, попробуем разобраться в следующих ключевых вопросах: какова идея (сущность, смысл) конструкции возмещения потерь/убытков indemnity в английском праве? Как новый институт о возмещении потерь применять на практике?

Коротко о сущности indemnity в английском праве

В рамках английского права понятие «indemnity» можно определить как:

• обязательство одной стороны (например, продавца акций) возместить потери другой стороне (например, покупателю акций), причиненные третьими лицами (например, последующая организация судебного разбирательства в отношении имущества приобретенной компании и т.п.),

и (или)

• обязательство одной стороны (например, заказчика по договору строительного подряда) воздержаться от каких-либо прямых требований (например, в случае поломки определенного дорогостоящего оборудования) по отношению к другой стороне (например, подрядчику по договору строительного подряда) либо возместить причиненные такими прямыми требованиями убытки.

Механизм indemnity (обязательство по возмещению потерь) выглядит следующим образом:

• Соглашение (А) и (Б)

\/

В целом обязательства о возмещении потерь indemnity в английском праве могут применятся:

• в силу прямого указания договора и (или) подразумеваемого условия в договоре;

• подразумеваемого условия, применяемого в отсутствие договора;

• в силу отдельного соглашения об indemnity.

Однако из материалов судебной практики следует, что обязательства о возмещении потерь indemnity значительно чаще применяются в силу прямого указания договора (например, дело Rossmoor Sanitation, Inc. v. Pylon, Inc.(1975) 13 Cal.3d 622, 628, дело Zalkind v. Ceradyne Inc. (2011) 194 Cal. App. 4th 1010 и др.).

Основанием для осуществления возмещения потерь по английскому праву является наступление указанного в соглашении обстоятельства. Предполагается, что стороне, которая вправе требовать возмещения потерь, не нужно доказывать возникновение у нее убытков и т.п. Сам факт наступления согласованного сторонами обстоятельства indemnity уже является основанием для возмещения.

Институт indemnity активно применяется при структурировании сделок в Англии и США: зачастую стороны не готовы вступать в договорные отношения, если контрагент не готов включить в договор условие об indemnity.

О применении ст. 406.1 ГК РФ

Ст. 406.1 ГК РФ предусмотрела правовой институт возмещения потерь, механизм действия которого аналогичен (за рядом исключений) механизму indemnity в английском праве (см. иллюстрацию выше).

Так, п. 1. ст. 406.1. ГК РФ установлено, что «стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения».

Следует отметить, что понятие «потери» в ГК РФ не раскрыто. Видимо, законодатель использовал данное понятие, чтобы детально подчеркнуть, что применительно к обсуждаемой договорной конструкции речь не идет и не может идти о возмещении убытков (ст. 15 ГК РФ) в связи с правонарушением. Потери в понимании ст. 406.1 ГК РФ не должны быть связаны с нарушением обязательства другой стороной (в английском праве такого ограничения нет).

В целом для заключения соглашения о возмещении потерь сторонам обязательства обязательно нужно учитывать следующее:

• согласовать перечень определенных обстоятельств (в ст. 406.1.ГК РФ установлен открытый перечень), наступление которых может повлечь возмещение потерь, при этом обстоятельства могут не вытекать из обязательства сторон;

• понимать, что обязательство о возмещении имущественных потерь не должно быть связано с нарушением обязательства возмещающей стороной (потери и убытки – это разные институты в понимании ГК РФ);

• определить размер возмещения потерь или порядок его определения (предполагается, что это должен быть предел определенной денежной суммы (за все фактически возникшие потери), о которой стороны договорились).

Относительно формы договоренности сторон обязательства о возмещении потерь ГК РФ предусматривает четкое указание на то, что это должно быть некое соглашение. В свою очередь, автор статьи настаивает на том, что стороны обязательства при реализации института возмещения потерь обязательно должны четко прописывать условие о возмещении в самом сопутствующем договоре либо оформлять его отдельным письменным соглашением.

Основанием для возмещения потерь является подтверждение факта наступления согласованного сторонами обстоятельства. При этом суд не может уменьшить размер возмещения потерь за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.

По аналогии с indemnity потери, предусмотренные статьей ГК РФ, возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Необходимо обратить внимание, что в случае, если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков.

Правила новой статьи также применяются в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо.

Вывод

Безусловно, появление в ГК РФ института возмещения потерь – это шаг вперед для всей системы права России.

Практическая потребность в ст. 406.1 ГК РФ состоит в том, что зачастую на практике стороны обязательства самостоятельно договариваются о распределении рисков (возможных потерь), возникающих у одной из сторон в связи с заключением, исполнением или прекращением договора, но не вытекающих из факта нарушения обязательства другой стороной. По общему правилу такие негативные последствия лежат на том, кто их понес, и не перекладываются на контрагента.

До введения ГК РФ рассматриваемой нормы правовая система России не в состоянии была обеспечить вышеуказанные договоренности сторон обязательства ввиду отсутствия соответствующих правовых норм и в силу неготовности судебной системы применять выработанные сторонами договорные конструкции, не запрещенные правом, но не знакомые судам.

На данный момент судебная практика применения ст. 406.1 ГК РФ пока отсутствует, она сформируется постепенно. Однако не исключено, что институт возмещения потерь, заимствованный из английского indemnity, получит в России свое новое правовое значение.

Данная заметка является коротким описанием трех разных инструментов, используемых в английском праве для распределения рисков в сделках M&A. Данный материал может оказаться полезным для юристов, впервые столкнувшихся с терминами «representations», «warranties» и «Indemnities» в контексте реформы ГК. » » Для экспертов в области английского права текст не будет представлять решительно никакой ценности. Для целей настоящей заметки я буду называть warranties — гарантиями, representations — заверениями, а indemnity таки и останутся индемнити, чтобы не усложнять.
1. Как появились warranties и зачем они нужны
При покупке активов английское право использует принцип caveat emptor, т.е. в базовом сценарии закон не предоставляет покупателю никакой защиты сам по себе, но при этом гибкое обязательственное право позволяет сторонам предусмотреть практически любую концепцию распределения рисков в самом договоре. В классическом сценарии покупатель покупает актив и хочет провести водораздел между прошлыми и будущими рисками. К примеру, может быть важно, что у компании-цели нет налоговых претензий, а если они и возникнут по прошлым периодам, то ответственность по ним в том или ином виде будет нести продавец, контролировавший компанию-цель на тот момент.
2. Что такое гарантии (warranties)
В английском праве под гарантиями понимаются некие договорные заявления о фактах («contractual statements»). Как правило, раздел с гарантиями является одной из ключевых частей договора купли-продажи и при его обсуждении юристы ломают немало копий. Гарантии могут быть как общими («компания-цель в своей деятельности всегда соблюдала все применимое законодательство»), так и весьма специфическими («компания цель не имеет споров с бывшими или нынешними работниками»).
В случае нарушения гарантий покупатель имеет право на взыскание убытков по стандартным правилам, применимым к убыткам в английском праве. Если совсем коротко, то покупатель будет должен доказывать их размер, а также соблюдение правил о юридической причинно-следственной связи (remoteness) и минимизации потерь (mitigation). Важно отметить, что в результате применения общих правил оценивается не убыток, причинённый компании-цели, а убыток, причинённой покупателю. Как следствие, размер убытка будет равен разнице между стоимостью компании-цели «без нарушения», которую покупатель хотел купить, и стоимостью компании-цели «с нарушением», которую он в реальности купил. Здесь суд будет вынужден погружаться в детали оценки компании.
По общему правилу возмещение убытков по гарантиям невозможно, если продавец заранее раскрыл информацию о риске покупателю или покупатель сам узнал о нарушении. Существует отдельный детальный свод правил, регулирующих вопросы раскрытия (disclosure) и знания покупателя, который я оставлю за периметром данной заметки. Для целей общего описания достаточно понимать, что осведомленность покупателя о риске может быть фатальной для успешного иска по гарантиям.
3. Что такое индемнити (indemnity)
В отличие от гарантий, индемнити представляют собой обязательство компенсировать все потери, вызванные наступлением определенных обстоятельств по принципу «рубль за рубль». Содержание индемнити, равно как и лицо, которому причитается выплата, определяется в договоре. Поскольку, в отличие от гарантий, индемнити является независимым платежным обязательством, то оно не требуют доказывания убытков и никак не зависит от осведомленности покупателя.
На практике индемнити помогают заткнуть брешь там, где обычные гарантии могут не сработать, т.к., к примеру, покупатель осведомлен о риске или заранее понятно, что в рамках правил об убытках получить возмещение не получится. Более подробно такой сценарий описан в примере ниже.
4. Пример работы гарантий и индемнити
Предположим, компания-цель вынуждена выплатить 100 р. по иску налогового органа. Данный платеж нарушает налоговую гарантию, данную продавцом покупателю. Продавец также принял обязательство индемнифицировать компанию-цель в отношении всех расходов, связанных с налогами.
Последствия нарушения гарантии
На компенсацию каких убытков может рассчитывать покупатель? Суд будет оценивать не убытки компании-цели в результате нарушения гарантии, которые скорее всего составляют 100 р., а убытки покупателя, которые будут выражены в изменении стоимости компании для него. Таким образом, размер компенсации покупателя может составить любую цифру, включая ноль, если нарушение никак не повлияло на стоимость компании. Покупатель также не сможет полагаться на гарантии, если он заранее знал об этом иске на момент сделки.
Последствия нарушения в рамках индемнити
Продавец обязан выплатить компании-цели 100 р. Если бы договор предусматривал индемнити в отношении покупателя, то данная сумма подлежала бы выплате покупателю.
5. Что такое заверение (representation)
Заверения, в отличие от гарантий, имеют природу не обязательственную, а деликтную, поэтому они стоят несколько особняком. Под representation понимается устное или письменное заверение о факте, сделанное одним лицом, в результате которого и полагаясь (relying) на которое другое лицо совершило сделку.
Ключевой чертой заверения является необходимость причинно-следственной связи между ложным заверением и совершением сделки, при этом заверение должно быть существенной причиной вхождения в сделку, а не одной из многих причин. Если ответственность по гарантиям нивелируется осведомлённостью покупателя о рисках, то для ответственности по ложным заверениям фатальными являются факты, свидетельствующие о том, что покупатель совершил сделку полагаясь не столько на заверения, сколько на собственный опыт, заключение экспертов и пр.
В классическом сценарии заверения должны носить преддоговорной характер, поскольку, заверения, принуждающие сторону к совершению сделки должны делаться до сделки. Тем не менее, на практике заверения часто становятся частью договора купли-продажи, особенно если у покупателя сильная переговорная позиция, и он не хочет ограничивать себя в возможных средствах правовой защиты.
Ложные заверения регулируются не договором, как в случае с гарантиями и индемнити, а соответствующим актом (Misrepresentation Act 1967), при этом ответственность за ложные заверения зависит от формы вины. Так, за умышленное (fraudulent) или неосторожное (negligent) ложное заверение пострадавшая сторона может требовать возмещение «деликтных» убытков (tort damages) и аннулирования договора (rescission). За неумышленное нарушение (innocent misrepresentation) –только возмещения «деликтных» убытков. При этом, расчет убытков по умышленным ложным нарушениям будет отличаться от расчета убытков по неумышленным нарушениям, и оба будут отличаться от расчета «договорных» убытков, причитающихся за нарушение гарантий.
Как видно из описания выше, заверения имеют достаточно специфическую природу и не могут применяться универсально ввиду сложностей с доказыванием. Наиболее универсальным инструментом в английском праве были и остаются гарантии за счет гибкости, которую им предоставляет их договорная природа.
6. Как разные инструменты сочетаются в договоре?
Выбор того или иного инструмента во многом зависит от переговорной силы сторон. Как правило, большинство продавцов согласны с наличием гарантий, а вот заверения и тем более индемнити требуют больше переговорных усилий. При этом на нашей практике были как договоры, в которых объем индемнити общего характера совпадал с объемом гарантий, так и случаи, когда продавец давал очень ограниченные гарантии вообще никаких индемнити.

«Indemnity по-русски» // Станут ли правила о возмещении потерь трещиной в фундаменте российского договорного права?

Правила о возмещении имущественных потерь, возникающих при наступлении определенных обстоятельств и не связанных с нарушением договора (ст. 406.1 ГК), введенные Законом № 42-ФЗ от 08.03.2015 и сходные с английским институтом indemnity, могут перевернуть устоявшийся баланс распределения рисков в российском договорном праве и стать опорой для различных злоупотреблений.

Об этой угрозе деловому обороту и способах ее предотвращения рассказала на страницах июльского номера журнала «Закон» Елена Останина, доцент кафедры гражданского права и процесса Челябинского госуниверситета. Ее исследование «Судьба индемнити при несостоятельности должника» размещено в открытом доступе в библиотеке Zakon.ru.

Смысл российского аналога института indemnity сводится к следующему. При осуществлении предпринимательской деятельности контрагенты могут договориться о возмещении стороной договора имущественных потерь другой стороны, возникших при наступлении определенных в договоре обстоятельств и не связанных (!) с нарушением обязательства его стороной. Речь может идти о потерях, вызванных невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами, органами власти к стороне договора или иному лицу, указанному в соглашении, и тому подобные потерях. Соглашение об indemnity должно устанавливать размер возмещения таких потерь или порядок его определения. Суды не смогут (!) уменьшать размер возмещения, кроме случаев, когда доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению потерь. И даже признание договора незаключенным или недействительным не освобождает от обязанности возместить потери, если иное не согласовано в договоре (п. 1–3 ст. 406.1 ГК).

Иначе говоря, речь идет о нетрадиционном для российского договорного права явлении – принятии участником делового оборота риска за последствия, которые могут быть практически никак не связаны с его поведением.

Признаки «indemnity по-русски» сближают его со страхованием. Правда, в отличие от страхования, принятие на себя обязанности возмещать потери не требует получения лицензии, а размер возмещения потерь не ограничен законом (в то время как страховая сумма при страховании имущества не должна превышать его действительную стоимость, а при страховании предпринимательского риска – возможные убытки от ведения бизнеса; ст.ст. 947, 951 ГК).

Такая новелла без осторожного встраивания в сложившуюся систему гражданского права может разрушить устоявшееся распределение рисков в договорных обязательствах.

Например, риск неблагоприятных погодных условий в договоре контрактации распределен так, что при неисполнении обязательств без вины производителя сельскохозяйственной продукции он не получит вознаграждения, но и не понесет ответственности. Однако правила о возмещении потерь позволят включить в договор контрактации условие о выплате фермерским хозяйством двойной цены товара заготовителю, если фермер не выполнит своих обязательств из-за неурожая.

Подобные ситуации должны быть нивелированы постепенным определением императивных норм договорного права, распределяющих риски сторон единственно приемлемым для конкретных отношений способом.

Кроме того, жертвой российского аналога indemnity может стать малый и средний бизнес в отношениях с гигантами индустрии. Соглашения о возмещении потерь в условиях неравенства переговорных возможностей могут быть навязаны, а размеры таких возмещений – необоснованно завышены.

Рецептом от подобных проблем может стать разумное применение общих норм гражданского законодательства – ст. 10 ГК, запрещающей злоупотребление правом, и новой редакции ст. 428 ГК, позволяющей требовать расторжения или изменения явно обременительного договора, когда в силу очевидного неравенства переговорных возможностей одна из сторон была поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование договорных условий.

Наконец, крайне опасные перспективы злоупотребления «indemnity по-русски» открывает в ситуациях недобросовестного подготовленного банкротства. Фиктивный кредитор, аффилированный с готовящейся к банкротству организацией, вполне может использовать соглашение о возмещении потерь как инструмент получения судебного решения о взыскании денежных средств, чтобы инициировать процедуру банкротства организации. Вероятно, суды в подобных ситуациях столкнутся с необходимостью проверять действительность условий о возмещении потерь, даже несмотря на вступившие в законную силу судебные решения о взыскании таких возмещений.