История вопроса

Конституционный Суд Российской Федерации 13 февраля 2018 г. при проверке конституционности положений п. 4 ст. 1252, ст. 1487, п. 1, 2, 4 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой российской компании-импортера медицинского оборудования принял знаковое постановление, запретив применение одинаковых санкций за параллельный импорт и реализацию контрафактной продукции <*>.

. Как было отмечено в опубликованном на сайте Конституционного Суда сообщении, «…глобализация мировой торговли, введение экономических санкций в отношении России актуализировали юридическую проблему исчерпания прав правообладателя в отношении товарного знака, которое является юридическим ограничением легальной монополии на использование исключительного права на товарный знак. Однако правообладатель может недобросовестно использовать исключительное право на товарный знак и ограничивать ввоз на внутренний рынок России конкретных товаров или реализовывать ценовую политику, состоящую в завышении цен на российском рынке. Особую опасность такие действия могут приобретать в связи с применением каким-либо государством санкций против Российской Федерации. Поэтому исходя из целей защиты прав граждан и иных публичных интересов суд дал конституционно-правовое истолкование оспоренных норм Гражданского кодекса».

Конституционный Суд Российской Федерации признал, что в случаях недобросовестного поведения правообладателя товарного знака должны быть использованы гражданско-правовые институты противодействия злоупотреблению правом. Суд может отказать правообладателю в иске полностью или частично, если выполнение его требований может создать угрозу для конституционно значимых ценностей.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации постановил, что не допускается применение одинаковой гражданско-правовой ответственности к импортеру, ввозящему оригинальную продукцию без согласия правообладателя, и к импортеру, ввозящему поддельную продукцию. Уничтожать товары, ввезенные на территорию России в порядке параллельного импорта, можно лишь в случае их ненадлежащего качества или в целях обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей <*>.

Принятое Конституционным Судом Российской Федерации постановление имеет значение не только для правоприменительной практики и дальнейшего развития законодательства об интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Оно побуждает к переосмыслению, а в перспективе — и возможному пересмотру норм, связанных с исчерпанием исключительных прав в законодательстве Республики Беларусь, а также в праве Евразийского экономического союза.

Проблема привлечения к ответственности независимых импортеров по инициативе владельцев товарных знаков и их официальных дистрибьюторов актуальна и для Республики Беларусь. В нашей стране также сформировалась определенная практика привлечения импортеров за ввоз оригинальной продукции, не санкционированный правообладателем, к гражданско-правовой ответственности, применения мер таможенного контроля, выражающегося в приостановке выпуска товаров и привлечении к административной ответственности.

Знаковыми стали решения, принятые в мае и июне 2007 года судебной коллегией по делам интеллектуальной собственности Верховного Суда Республики Беларусь по спорам, в которых истцом выступала компания «Б» — владелец товарного знака «М», а ответчиками — две белорусские компании, импортировавшие в Республику Беларусь алкогольную продукцию, обозначенную указанным товарным знаком.

Истец сформулировал свои требования как запрет ответчикам ввозить на территорию Республики Беларусь алкогольную продукцию, обозначенную товарным знаком «М», без его разрешения как владельца товарного знака. Ответчики не признали иски, ссылаясь на то, что они не занимались незаконным использованием товарного знака «М», поскольку не применяли его на товарах, для которых этот знак зарегистрирован, а приобретали в других странах и реализовывали в Республике Беларусь продукцию, которая была на законных основаниях маркирована товарным знаком «М» ее производителем. Несмотря на эти доводы, суд признал действия ответчиков, выразившиеся в несанкционированном ввозе продукции на территорию Республики Беларусь без согласия владельца товарного знака, нарушением его исключительного права.

Решением судебной коллегии по делам интеллектуальной собственности Верховного Суда Республики Беларусь от 06.11.2013 были удовлетворены исковые требования чешской компании «X» к белорусскому ООО «Г» о запрете ввоза на территорию Республики Беларусь товаров — пива в стеклянных бутылках и пива в жестяных банках, обозначенных товарным знаком «К». Судебная коллегия пришла к выводу, что ввоз ответчиком на территорию Республики Беларусь с территории Литовской Республики товара, маркированного товарным знаком «К», без согласия истца как владельца этого товарного знака является нарушением его исключительного права на товарный знак «К». В этом случае речь также шла не о ввозе на территорию Республики Беларусь контрафактного товара, а о параллельном импорте, не санкционированном владельцем товарного знака.

Понятия «исчерпание исключительного права» и «параллельный импорт»

С указанной проблематикой связано понятие «исчерпание исключительного права». Термин «исчерпание исключительного права» можно определить следующей формулировкой: «после правомерного введения в гражданский оборот товара, в котором воплощен объект интеллектуальной собственности, дальнейшее его распространение возможно без разрешения обладателя исключительного права на такой объект» <*>. Иными словами, с введением товара в гражданский оборот правообладатель утрачивает право контроля за последующей перепродажей товара и иными формами его коммерческого использования. Можно сказать, что понятие «исчерпание исключительного права» определяет пределы этого права в отношении права собственности на товар, в котором воплощен объект интеллектуальной собственности.

В свою очередь, с термином «исчерпание исключительного права» связано понятие «параллельный импорт». Под ним понимается ввоз на таможенную территорию государства оригинального (не контрафактного) товара, содержащего объекты интеллектуальной собственности и правомерно выпущенного в гражданский оборот на территории другого государства. Такой импорт именуется параллельным, поскольку он осуществляется независимо от импорта товара, осуществляемого официальными представителями (дистрибьюторами, агентами и др.) товаропроизводителя-правообладателя. В связи с этим товары, ввозимые независимым импортером, могут фактически конкурировать с одноименными товарами, ввозимыми официальным импортером. Несмотря на то что объектом параллельного импорта выступают не контрафактные товары, их ввоз на территорию государства, не санкционированный правообладателем, затрагивает его коммерческие интересы. В связи с этим рассматривается как нарушающий исключительное право правообладателя.

Основной причиной параллельного импорта является экономическая составляющая. Зачастую транснациональные корпорации организуют производство в различных странах, и их товары обращаются на разных рынках. В результате разнообразных экономических условий на различных территориях могут значительно отличаться затраты на производство товара (в том числе стоимость материальных и трудовых ресурсов), затраты на маркетинг и рекламу, условия производства товара и его выпуска, потребительский спрос и платежеспособность и многое другое. Все это приводит к тому, что себестоимость одного и того же товара, выпускаемого на рынок под одним брендом, в разных странах может значительно отличаться.

Эта причина, а также разная платежеспособность населения приводит к тому, что в разных странах продажная стоимость одноименного товара, маркированного одним и тем же товарным знаком, может существенно отличаться. Различная продажная стоимость товара, наличие или отсутствие между отдельными государствами таможенных границ и таможенных пошлин делают экономически выгодным покупку товара в одних странах и продажу его в других, даже если в последних производитель товара продает его через своих официальных дилеров. При этом затраты на рекламу и сервисное обслуживание товара несет только официальный дилер, что еще более повышает его цену у официального дилера по сравнению с ценой аналогичного товара у параллельного импортера.

Юридическим основанием существования параллельного импорта как явления является территориальный характер исключительного права, обладатель которого в каждой из стран, где это право за ним признается, может выбирать вариант осуществления этого исключительного права.

Однако несмотря на то, что понятия «исчерпание права» и «параллельный импорт» применимы практически ко всем объектам интеллектуальной собственности, наиболее актуальным является вопрос исчерпания исключительного права на товарные знаки. Это объясняется тем, что товарные знаки, являясь наиболее эффективным средством индивидуализации товара, позволяют владельцу знака при помощи исключительного права выстраивать маркетинговую политику применительно к каждой из стран, в которых его знак пользуется охраной.

В международной практике существует три различных варианта исчерпания исключительного права: международный, региональный и национальный.

Суть международного режима исчерпания исключительного права состоит в том, что, если конкретный товар введен в гражданский оборот правообладателем или с его согласия в любой стране мира, исключительное право правообладателя в государстве, в котором действует указанный режим, считается исчерпанным, и правообладатель не вправе в этом государстве контролировать дальнейшее распространение данного товара. В качестве примеров стран, не признающих параллельный импорт нарушением прав правообладателей, чаще всего приводят КНР, Японию и с некоторыми оговорками — США.

Для государств, в которых существует региональный режим исчерпания исключительного права, оно считается исчерпанным с момента введения в гражданский оборот товара в одном из государств соответствующего региона, границы которого определяются международным соглашением. Таким регионом может быть политический и (или) экономический союз государств (Европейский союз, Евразийский союз и др.) либо зона свободной торговли. Соответственно, введение товара в гражданский оборот за пределами такого региона не ограничивает возможность правообладателя контролировать ввоз товара, маркированного его товарным знаком, на территорию такого региона.

Национальный режим исчерпания исключительного права предполагает исчерпание права только в том случае, если самим правообладателем или с его согласия конкретный товар введен в гражданский оборот непосредственно на территории государства, применяющего этот принцип.

Как отмечают специалисты, в настоящее время нет унифицированного подхода к вопросам исчерпания прав на международном уровне, включая договоры, заключенные под эгидой Всемирной организации интеллектуальной собственности. Таким образом, страны мира свободны в выборе подходов и установлении их собственных норм в отношении исчерпания прав в соответствии со своими экономическими и политическими интересами <*>.

Действующее для государств — членов ВТО Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) в статье 6 «Исчерпание прав» предусматривает, что «…ничто в настоящем Соглашении не должно использоваться для решения вопроса об исчерпании прав интеллектуальной собственности». Иными словами, вопрос определения принципа исчерпания исключительного права отдан на усмотрение национального законодателя. При этом, по мнению международных экспертов, режим международного исчерпания, не предполагающий каких-либо различий в отношении стран, в наибольшей степени соответствует правилам ВТО. Такой режим не устанавливает барьеров торговле, в связи с чем полностью соответствует цели либерализации торговли, предусмотренной ГАТТ <*>.

Таким образом, выбор применимого режима исчерпания исключительного права основан в первую очередь не на правовой, а на экономической составляющей. При этом каждое государство само определяет, какой режим оно устанавливает.

Проблематике исчерпания исключительных прав посвящено большое количество работ зарубежных юристов и экономистов. Отечественные же специалисты к данному вопросу практически не обращаются.

Как вопрос исчерпания исключительных прав решается в законодательстве Республики Беларусь

Правила исчерпания исключительного права на товарный знак содержатся в п. 4 ст. 3 Закона о товарных знаках, согласно которой не признается нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака в отношении товаров, правомерно введенных в гражданский оборот на территории государств-членов Евразийского экономического союза непосредственно владельцем товарного знака или другим лицом с согласия владельца такого знака.

В свою очередь, правила исчерпания исключительного права на объекты авторского права сформулированы в абз. 3 ч. 2 п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах следующим образом: «если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены с разрешения автора или иного правообладателя в гражданский оборот на территории Республики Беларусь посредством их продажи или иной передачи права собственности, то допускается их дальнейшее распространение на территории Республики Беларусь без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты им вознаграждения.» Аналогичные нормы предусмотрены в отношении объектов смежных прав Законом об авторском праве: исчерпание исключительного права в отношении записи исполнения <*>, в отношении фонограммы <*>, в отношении записи передачи вещательной организации <*>.

Применение, предложение к продаже, продажа, ввоз или хранение для этих целей продукта, содержащего защищенные патентом изобретение, полезную модель, промышленный образец и введенного в гражданский оборот в Республике Беларусь без нарушения прав патентообладателя, не признаются нарушением исключительного права патентообладателя <*>.

Также отметим, что «патентообладатель не может осуществлять исключительное право на сорт растения в отношении сортов растений…, которые проданы или введены в гражданский оборот иным образом патентообладателем или с его согласия на территории Республики Беларусь» <*>.

В частности, Закон о географических указаниях не содержит норм, определяющих режим исчерпания прав на географические указания. В первую очередь это относится к охраняемым на основании регистрации наименованиям мест происхождения товара. В отсутствие специальных норм лицо, обладающее правом использования наименования места происхождения товара, зарегистрированного в Республике Беларусь, также может настаивать на применении национального режима исчерпания этого права.

Из вышеизложенного следует, что для большинства объектов права интеллектуальной собственности Беларусь выбрала национальный режим исчерпания исключительного права, и только в отношении товарных знаков этот принцип в соответствии с Договором о ЕАЭС определен как региональный <*>.

Применение странами — членами ЕАЭС регионального режима исчерпания исключительного права на товарный знак обусловлено необходимостью обеспечить реализацию базового принципа Союза, а именно — свободного движения товаров на территориях государств-членов. Сама норма о региональном режиме исчерпания исключительного права на товарный знак сформулирована следующим образом: «На территориях государств-членов применяется принцип исчерпания исключительного права на товарный знак, товарный знак Союза, в соответствии с которым не является нарушением исключительного права на товарный знак, товарный знак Союза использование этого товарного знака, товарного знака Союза в отношении товаров, которые были правомерно введены в гражданский оборот на территории любого из государств-членов непосредственно правообладателем товарного знака и (или) товарного знака Союза или другими лицами с его согласия» <*>.

Страны-члены ЕАЭС обязаны использовать единый режим исчерпания исключительного права на товарный знак. О том, что он носит обязательный характер, свидетельствует практика присоединения к ЕАЭС стран, законодательство которых предусматривало международный режим исчерпания прав на товарные знаки. Так, при присоединении Республики Армения к Договору о ЕАЭС ей был предоставлен трехгодичный переходный период в отношении введения регионального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак вместо предусмотренного действующим законодательством Армении международного режима исчерпания. Аналогичным образом оформлялось и присоединение Кыргызской Республики к Договору о ЕАЭС. К слову, оба государства уже заявили о непосредственном применении норм Договора о ЕАЭС в части, предусматривающей региональный режим исчерпания прав на товарные знаки.

Несмотря на закрепление принципа регионального исчерпания исключительных прав на товарные знаки в Договоре о ЕАЭС, вопрос о режиме исчерпания продолжает активно обсуждаться. Наиболее ожесточенный спор между сторонниками и противниками параллельного импорта ведется в Российской Федерации.

Сторонники параллельного импорта утверждают, что разрешение параллельного импорта создаст условия свободного перемещения товаров, приведет к повышению конкуренции продавцов, а следовательно — к снижению цены импортного товара.

Противники параллельного импорта считают, что его легализация приведет к увеличению доли контрафакта, к снижению рентабельности бизнеса из-за недобросовестной внутрибрендовой конкуренции, уменьшению инвестиций в производство, закрытию локальных производств и т.п. При этом ряд аналитических материалов, в которых оцениваются экономические последствия перехода к международному режиму исчерпания исключительных прав на товарные знаки, представлены ассоциациями зарубежных правообладателей. В связи с этим сделанные в них выводы об ущербе инвестиционной привлекательности и лавинообразном росте объема контрафактной продукции следует оценивать критически в силу их ангажированности.

Презентация с изложением основных аргументов за и против параллельного импорта размещена на интернет-сайте Федеральной антимонопольной службы России.

В данной презентации приведены конкретные цифры, показывающие удорожание отдельных групп товаров в связи с невозможностью параллельного импорта, примеры недобросовестных действий правообладателей, не допускающих параллельные поставки определенных видов товаров, а также обозначены группы товаров, в отношении которых, по мнению ФАС России, необходим переход к международному режиму исчерпания прав: фармацевтическая продукция, медицинское оборудование и инструменты, автомобили и автозапчасти.

В последующем вопрос о переходе России на международный принцип исчерпания прав на товарные знаки рассматривался в Правительстве Российской Федерации.

Распоряжением Коллегии ЕЭК от 24.04.2017 N 30 одобрен проект Протокола о внесении изменений в Договор о ЕАЭС, который предполагает дополнение п. 16 Приложения 26 к Договору о ЕАЭС. Суть предполагаемого дополнения состоит в том, что за Евразийским межправительственным советом будет признано право временно устанавливать в отношении отдельных видов товаров принцип международного исчерпания исключительного права на товарные знаки. Однако при этом делается оговорка о том, что «…применение указанного принципа устанавливается при условии соблюдения обязательств государств-членов, вытекающих из международных договоров с третьими странами, в отношении отдельных видов товаров в случае, если такие товары недоступны на внутреннем рынке Союза, доступны в недостаточном количестве и (или) по завышенным ценам, а также в иных случаях исходя из социально-экономических интересов государств-членов». При этом за правообладателем предлагается сохранить возможность инициировать процедуру отмены применения принципа международного исчерпания исключительного права на товарный знак в случаях и порядке, определяемых Евразийским межправительственным советом.

Сложный механизм и многочисленные оговорки делают достаточно неопределенными перспективу перехода на международный принцип исчерпания прав на товарные знаки применительно к единому экономическому пространству ЕАЭС, а также сроки одобрения государствами — членами ЕАЭС указанных выше изменений в Договор о ЕАЭС. Как было заявлено представителями Национального центра интеллектуальной собственности на проходившем в октябре прошлого года Международном форуме «Бизнес в ЕАЭС: возможности и риски единого рынка», по вопросу предлагаемого установления изъятий из регионального режима исчерпания исключительного права на товарный знак «…в Беларуси окончательная позиция по рассматриваемому вопросу не сформирована» <*>.

Таким образом, вопрос исчерпания исключительных прав имеет огромное значение для внешнеторгового режима, определяя доступность и стоимость импортных товаров на внутреннем рынке. В связи с этим, по мнению автора, вопросу исчерпания исключительных прав должно быть уделено большее внимание не только отечественными учеными, но и должностными лицами, ответственными за формирование государственной политики.

Результатом оценки того влияния, которое режим исчерпания исключительных прав оказывает на отечественный рынок, могут стать изменения в законодательстве об интеллектуальной собственности. В частности, в отношении наименований мест происхождения товаров, функции которых аналогичны функциям товарных знаков, целесообразным является переход от национального к региональному режиму исчерпания прав. Такой же режим как более соответствующий принципу свободы перемещения товаров в рамках ЕАЭС, как представляется, необходим и в отношении иных объектов интеллектуальной собственности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, сортов растений, объектов авторского права и смежных прав).

Изменение режима исчерпания исключительного права на товарный знак на уровне национального законодательства в настоящий момент невозможно, поскольку это войдет в противоречие с нормами Договора о ЕАЭС. Поэтому, если Беларусь будет заинтересована в переходе на международный принцип исчерпания исключительного права в отношении определенных товарных позиций, ей потребуется более активно обозначить свою позицию на площадке ЕЭК, а должностным лицам, причастным к формированию этой позиции — обратить внимание на то экономическое значение, которое может иметь соответствующее решение для нашей страны.

А.А. Анишин,
магистрант Кафедры интеллектуальных прав
Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)А.В. Хромов,
магистрант Кафедры интеллектуальных прав
Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

«Журнал Суда по интеллектуальным правам», № 19, март 2018 г., с.109-117

Впервые исчерпание исключительного права было рассмотрено в научной доктрине немецким цивилистом Йозефом Колером в конце XIX в. применительно к сфере патентного права1. В России сущность этого принципа наиболее точно описала в своей монографии В.В. Пирогова. По её утверждению, «данное ограничение (исключительного права) направлено на защиту общественных интересов в смысле обеспечения свободной конкуренции хозяйствующих субъектов за счет предотвращения создания искусственных препятствий для передвижения товаров и услуг при помощи исключительных прав»2.

Хотя в сфере промышленной собственности часто встречаются примеры, когда в одном товаре принцип исчерпания права реализуется комплексно, затрагивая различные объекты интеллектуальной собственности, предметом исследования в данной статье является исчерпание права на товарный знак.

В сфере регулирования товарных знаков оно понимается как принцип, согласно которому исключительное право на товарный знак подлежит исчерпанию (прекращению), если товар, на котором он размещен, введен в гражданский оборот самим правообладателем либо иным лицом с его согласия. В доктрине и на практике в зависимости от территориального характера сложились три существенно различающихся режима исчерпания права: международный, национальный и региональный. Каждому из них присущи свои особенности, положительные и отрицательные черты. Очень важно, что ст. 6 Соглашения ТРИПС не предусматривает ограничений в выборе странами-членами ВТО того или иного режима, предоставляя возможность регулирования указанного вопроса на уровне внутригосударственного законодательства исходя из национальных интересов.

В конце 2002 г. были внесены изменения в ст. 23 Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», установившие национальный принцип исчерпания права. Часть четвертая Гражданского кодекса закрепила данное нормативное положение в ст. 1487. По мнению начальника Отдела права Евразийского патентного ведомства В.И. Еременко, сделано это было для «укрепления позиции правообладателей, что, несомненно, способствовало повышению инвестиционной привлекательности нашей страны»3. С 1 января 2012 г. Соглашением о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности в странах — участницах Таможенного союза, в том числе и в России, был введен региональный принцип исчерпания права4. Указанное Соглашение прекратило своё действие в связи со вступлением в силу Договора о Евразийском экономическом союзе (далее — ЕАЭС), в котором также закреплен и по настоящий момент действует региональный режим5.

Между тем в России регулярно поднимается вопрос об изменении регулирования исчерпания права и возможности установления международного принципа в отношении отдельных категорий товаров. Иными словами, предлагается снять запрет на параллельный импорт определенных товаров. Само легальное понятие параллельного импорта отсутствует, но его можно определить как ввоз законно введенных в гражданский оборот товаров, маркированных правообладателем товарного знака, на территорию другой страны без согласия последнего в целях последующей реализации. Отечественная судебная практика за некоторыми исключениями6 исходит из того, что лицо, ввозящее на территорию РФ товар без согласия правообладателя, осуществляет таким образом несанкционированное использование чужого товарного знака и, следовательно, является нарушителем, даже если само не наносило его на товар7.

Одно из многочисленных дел, связанных с исчерпанием права на товарный знак, прошло все судебные инстанции8, после чего ответчик по первоначальному спору — ООО «ПАГ» — обратился с жалобой в Конституционный суд РФ. 14 декабря 2017 г. в открытом заседании было рассмотрено дело о проверке конституционности положений п. 4 ст. 1252, ст. 1487, п. 1, 2 и 4 ст. 1515 Гражданского кодекса РФ. Российская компания ссылалась на положения закона, согласно которым товар является контрафактным, если на нем незаконно размещен товарный знак. Однако, по мнению заявителя, закупленная бумага — оригинальный товар, официально произведённый компанией SONY, следовательно факт незаконного размещения товарного знака отсутствует. ООО «ПАГ» также заявило о нарушении конституционных принципов правовой определённости, справедливости и неприкосновенности частной собственности в связи с тем, что указанные нормы действующего законодательства допускают применение одинаковых санкций как к подделкам, маркированным чужим товарным знаком и реализованным без согласия правообладателя, так и к оригинальным товарам, законно введенным в гражданский оборот другой страны правообладателем или его официальным дистрибьютором, но ввезенным в Россию параллельным импортером.

Интересно, что выступившие на заседании по указанному делу представители государственных органов сошлись во мнении о соответствии оспариваемых норм Конституции РФ, однако отметили необходимость выявления их конституционно-правового смысла, прежде всего, для корректировки правоприменительной практики. Можно оценить данное обстоятельство как шаг государства навстречу параллельным импортерам. Так, по мнению полномочного представителя Президента России в Конституционном суде М.В. Кротова, «…вопрос дистрибуции и конкуренции не пересекается с вопросом защиты товарного знака. Здесь прослеживается рассогласованность гражданского законодательства. Производитель, продав свой товар … уже получил прибыль, и зачем его защищать в процессах перепродажи и импорта. Считаю, что оспариваемые нормы конституционны, но правоприменительная практика с арестами и конфискациями подлежит корректировке»9.

Конституционный Суд РФ провозгласил Постановление по данному делу 13 февраля 2018 г.10. Но уже по итогам декабрьского заседания стало понятно, что нормы Гражданского кодекса будут признаны не противоречащими Конституции. Поэтому основной интерес представляют иные выводы и толкование, данное Судом. Как указано в Постановлении, «глобализация мировой торговли, введение экономических санкций в отношении России актуализировали юридическую проблему исчерпания прав правообладателя в отношении товарного знака». По мнению Конституционного Суда, в настоящих условиях правообладатели имеют возможность недобросовестно использовать исключительное право на товарный знак и ограничивать ввоз конкретных товаров на российский рынок или завышать на них цены в большей степени, чем это характерно для экономического оборота. В таких случаях должны быть использованы гражданско-правовые институты противодействия злоупотреблению правом. При этом суд может отказать правообладателю в иске полностью или частично, если выполнение его требований может создать угрозу для конституционно значимых ценностей.

С учетом того, что параллельный импорт всё-таки остается нарушением исключительных прав, Конституционный Суд разграничил гражданско-правовую ответственность импортера, ввозящего оригинальную продукцию без согласия правообладателя, и импортера, ввозящего контрафакт, за исключением случаев, когда убытки от того и другого сопоставимы. Но уничтожать товары, ввезенные на территорию России в порядке параллельного импорта, можно лишь в случае их ненадлежащего качества или в целях обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Таким образом, с точки зрения Конституционного Суда РФ приоритетом в делах, связанных с параллельным импортом, должен обладать публичный интерес. Также очевидно, что данное Постановление имеет не только важное правовое, экономическое, но и геополитическое значение.

Кроме всего прочего, на актуальность рассматриваемой нами проблемы указывают и последние инициативы в рамках ЕАЭС, подтвержденные в апреле 2017 г. на заседании Коллегии Евразийской экономической комиссии (ЕЭК), где был одобрен проект Протокола о внесении изменений в Договор о Евразийском экономическом союзе11. Предлагается наделить межправительственный совет полномочиями устанавливать в определенных случаях (открытый перечень) в отношении отдельных видов товаров действие международного принципа исчерпания права на товарный знак. Документ был направлен в государства-члены для проведения внутригосударственного согласования.

Поскольку вопрос по-прежнему остается на стадии обсуждения и дискуссий, необходимо более подробно рассмотреть плюсы, минусы и перспективы введения международного принципа исчерпания права и снятия запрета на параллельный импорт, пусть даже в отношении отдельных категорий товаров.

По мнению сторонников параллельного импорта, обладатели исключительного права злоупотребляют своим положением, осуществляя легальную монополию крупных поставщиков над российскими товарными рынками. В зависимости от уровня конкуренции в разных странах могут устанавливаться различные цены, не зависящие от затрат на производство и рекламу. При отсутствии альтернативы в виде легальных параллельных импортеров потребители вынуждены покупать товар дороже, чем, к примеру, в соседней стране.

В одном из проведенных исследований среди преимуществ международного принципа выделяется существование нескольких параллельных каналов ввоза товара, что положительно влияет на цену в сторону ее снижения. Также представители данной позиции утверждают, что параллельный импорт улучшает здоровую конкурентную среду, а свободное передвижение товаров способствует образованию единого экономического пространства12.

Кроме того, предусмотренная проектом к Договору о ЕАЭС возможность устанавливать международный режим исчерпания права в отношении отдельных категорий товаров, по мнению инициаторов, в том числе носит под собой социальную подоплеку. Наиболее часто при обсуждении называются автозапчасти, лекарственные средства, медицинское оборудование. При покупке у лицензируемых правообладателем дистрибьюторов цены на них чрезмерно высоки. Так, и в деле ООО «ПАГ» спорным товаром была специальная бумага SONY для аппарата УЗИ, стоимость которой, по словам директора общества, у официального дистрибьютора в России в пять раз выше, чем при покупке через посредников в других странах.

Несмотря на указанные выше аргументы, свидетельствующие о пользе международного принципа исчерпания права, целесообразно проанализировать противоположную позицию, которая основывается на возможных негативных последствиях, затрагивающих различные сферы обеспечения интересов общества и государства.

Прежде всего, отмечается угроза увеличения объема контрафактных товаров, низкий уровень качества и рост недобросовестной конкуренции. Здесь особенно важно то, что международный принцип исчерпания права даст больше свободы, в том числе и недобросовестным хозяйствующим субъектам, которые получат возможность под видом оригинальных товаров с размещенными на них товарными знаками правообладателей увеличить объем контрафакта в гражданском обороте, зачастую низкого качества или вообще представляющего угрозу для здоровья. При этом пострадают в данном случае не только потребители, ущерб будет нанесен также деловой репутации производителей оригинальных товаров, ведь потребитель атрибутирует им приобретаемый контрафактный товар с нанесенным на него товарным знаком правообладателя.

Заметим, что представителям ФАС России кажется ошибочным ограничение параллельного импорта под данным предлогом. По их мнению, контрафакт должен быть обнаружен и изъят еще до попадания на товарный рынок с помощью ужесточения таможенного регулирования и назначения определенных таможенных постов для оформления товаров параллельных импортеров. Однако позиция антимонопольного органа по данному вопросу критикуется как представителями бизнеса, так и юриспруденции.

Кроме того, возможно снижение инвестиционного потока и сокращение локализации производства. Согласно исследованию, проведенному в 2013 г. «ГфК-Русь» для Ассоциации европейского бизнеса (АЕБ), объединяющей более 500 компаний, работающих в России13, — разрешение параллельного импорта в России может привести к снижению инвестиций в экономику на 30–50% в зависимости от отрасли, а сокращение локализованного производства в первый год составит около 20%. Предлагаемые изменения идут вразрез с проведением в России политики, направленной на импортозамещение и локализацию производства иностранных компаний.

Также приверженцы данной точки зрения считают, что снижение розничных цен будет незначительным или вообще не произойдет, а поступления в бюджет сократятся. По этому поводу глава АЕБ Франк Шауфф отметил, что одним из аргументов сторонников параллельного импорта является потенциальное снижение стоимости товаров, однако это утверждение, по его словам, не подтверждается фактами14. Согласно результатам все того же исследования «ГфК-Русь», в оптовом звене цены снизятся на 5–10%, но это не должно отразить на розничных ценах. Таким образом эффект, в том числе ради которого инициируются подобные изменения, в нынешних условиях достигнут не будет. Кроме того, примерно на 5-10 % сократятся таможенные и налоговые поступления15. Это обстоятельство является важным с точки зрения интересов государства.

При рассмотрении перспектив установления в России международного принципа исчерпания права на товарный знак необходимо уделить отдельное внимание зарубежному опыту. Так, в законодательстве КНР нормы об исчерпании исключительных прав на товарные знаки вовсе отсутствуют, что дает судам возможность толковать закон в угоду «национальным торговым интересам»16.

Суды США принимают решение в зависимости от правила «первой продажи»17. Как только производитель правомочно отчуждает продукт, защищаемый товарным знаком, приобретатель вправе им распоряжаться по своему усмотрению. Однако при рассмотрении споров учитываются различия между товарами, имеющимися у производителя на рынке, и товарами, поставляемыми параллельным импортером, которые не должны «сбивать с толку потребителей и подрывать репутацию местного правообладателя знака»18. Главной проблемой здесь является расплывчатость формулировки существенных (material) отличий. Практика знает случаи, когда разница в 0,5 калории в карамели и отсутствие акционных купонов в пачках сигарет привели к запрету параллельного импорта данных товаров.

Международный принцип реализуется и в Бразилии, но при этом со своей характерной особенностью. Суды налагают запрет на параллельный импорт товаров, если, например, правообладатель запретил их распространение на территории этой страны либо же заключил договор, предусматривающий исключительную лицензию. Таким образом, производителю оригинальных товаров достаточно создать свою сеть эксклюзивной дистрибуции, и деятельность параллельных импортеров будет ограничена19.

Также интересен пример Индии. Действующий в этой стране международный режим не применяется, если существуют законные основания, по которым собственник может воспрепятствовать дальнейшим сделкам с товарами на рынке, в частности, если состояние товаров после их поставки на рынок изменяется или ухудшается. Так, в деле Xerox Corporation vs Puneet Suri Высший суд Дели, рассматривая вопрос импорта подержанных копировальных аппаратов в Индию, признал, что «импорт копировальных аппаратов Xerox, при условии наличия надлежащей документации» не является нарушением законодательства о товарных знаках «при условии отсутствия изменений или ухудшений в копировальных аппаратах»20.

Анализируя изменения, предложенные в рамках ЕАЭС, необходимо опираться и на опыт Европейского союза, где закреплен региональный принцип исчерпания права. Право, предоставляемое знаком, не позволяет его обладателю запрещать использование знака в отношении «товаров, которые под этим знаком были введены в торговый оборот в Сообществе данным обладателем или с его согласия»21. Здесь мы видим тот же разумный механизм, исключающий применение нормы в случае, если у правообладателя существуют законные основания возражать против последующей реализации товаров, в частности, когда после введения в торговый оборот в одной из стран Сообщества состояние товаров изменилось или ухудшилось.

Итак, мы можем сделать вывод, что у международного принципа исчерпания права на товарный знак есть свои положительные и отрицательные стороны, влияние которых зависит от множества факторов и условий определенного государства или международного объединения. В тех странах, где применяется международный принцип, законодательно или в практике предусмотрены конкретные механизмы, направленные на соблюдение баланса интересов правообладателя, параллельных импортеров, потребителей и государства.

На данный момент нет достаточных оснований полагать, что параллельные импортеры будут обеспечивать необходимое качество и безопасность ввозимой продукции, ее обслуживание. В существующих в России и других странах-членах ЕАЭС условиях правообладателям исключительных прав на товарные знаки станет еще труднее защищаться от растущих угроз деловой репутации и недобросовестной конкуренции.

Дискуссия на эту тему продолжается в России многие годы. При этом важно отметить, что в рамках Евразийского экономического союза у стран-участниц также отсутствует единое мнение по данному вопросу. В октябре 2017 г. на международном форуме «Бизнес в ЕАЭС» представитель Национального центра интеллектуальной собственности Республики Беларусь Александр Заяц подтвердил, что «на данный момент белорусское правительство не согласовало протокол, и давать какие-то прогнозы, будет ли принят параллельный импорт или нет, преждевременно»22.

Утверждение изменений в предложенной в рамках ЕАЭС редакции может оказать негативное воздействие ввиду оценочной терминологии и абстрактности формулировок, содержащихся в тексте проекта. В будущем представляется необходимым именно комплекс механизмов и условий, в совокупности способствующих соблюдению баланса интересов правообладателей, параллельных импортеров, потребителей и государства.

При этом не вызывает сомнений, что в ближайшее время на применение норм об исчерпании права и об ответственности за незаконное использование товарного знака существенное влияние окажет соответствующее Постановление Конституционного Суда РФ. Однако, важно, чтобы выводы, содержащиеся в нем, были адекватно применены на практике. Это позволит избежать ситуации, подобной той, что возникла вокруг известного Постановления Конституционного Суда о снижении размера компенсации ниже установленного законом предела, которое вызвало у судов противоречивую реакцию23.

В заключение следует отметить, что, хотя дискуссия по рассмотренной проблеме ведется преимущественно среди юристов, собственно свежая экономическая оценка рисков реализации того или иного принципа исчерпания права должна поставить точку при решении данного вопроса24.

1Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт // М.: Статут, 2008. Ст. 7.

2Там же.

3Еременко В.И. Принцип исчерпания права на товарный знак и проблемы параллельного импорта // Законодательство и экономика, 2013, N 6 / СПС «Гарант».

4″О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности». Заключено в г. Москве 9 декабря 2010 г. // Собрание законодательства РФ, 30 января 2012 г., № 5. Ст. 542.

5 «Договор о Евразийском экономическом союзе» (ред. от 8 мая 2015 г.). П. 16 Протокола «Об охране и защите прав на объекты Интеллектуальной собственности» // Евразийская экономическая комиссия – URL: http://www.eurasiancommission.org/ (дата обращения: 23 декабря 2017 г.).

6См., напр., решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 декабря 2017 г. по делу № А40-159212/2017.

7См.: Определение ВАС РФ от 11 марта 2012 г. N ВАС-1966/12 по делу N А40-492/11-26-3.

8См.: Определение Верховного Суда РФ от 30 мая 2016 г. N 307-ЭС16-1398.

10Постановление Конституционного суда № 8-П от 13 февраля 2018 г. по делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «ПАГ».

11 Распоряжение Коллегии ЕЭК № 30 «О проекте Протокола о внесении изменений в Договор о Евразийском экономическом союзе» от 29 мая 2014 г. // Евразийский экономический союз – URL: https://docs.eaeunion.org/docs/ru-ru/01413694/clco_26042017_30(дата обращения: 2 декабря 2017 г.).

15Исследование, проведенное НИУ ВШЭ, также указывает на то, что разрешение параллельного импорта ценовую ситуацию на рынках практически не изменит – снижение розничных цен ограничится максимум 3-5%. См.: «Легализация параллельного импорта и ее влияние на товарные рынки России»: аналит. отчет / Отв. ред. сер. Радаев В.В.; Нац. ис-след. ун-т «Высшая школа экономики»; Лаб. экон. социол. исслед. — М.: НИУ ВШЭ, 2011. 176 с.

16См.: Нырова Н. «Параллельный импорт — за и против» // Журнал «ИС. Промышленная собственность», № 7, 2007. Ст. 4 – 18.

17См. Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт // М.: Статут, 2008. С. 10 – 11.

20Там же.

21Директива N 2008/95/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О сближении законодательств государств-членов в отношении товарных знаков и знаков обслуживания» // Принята в г. Страсбурге 22 октября 2008 г. / СПС «Гарант».

23Постановление Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2016 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края».