«Участие адвоката в следственных действиях» (Милова И., «Российская юстиция», 1996, N 11)

Участие адвоката в следственных действиях

Реализуется ли на практике право защитника участвовать в следственных действиях? Какую пользу приносит участие (присутствие) защитника в предварительном следствии?

Для ответа на эти и другие вопросы в Самарской области был проведен опрос (по специальной программе) 150 адвокатов областной коллегии, а также изучено 200 уголовных дел, отобранных методом случайной выборки.

Выявлено, что в 140 делах (70% от общего числа изученных) защитники принимали участие в производстве тех или иных следственных действий. Однако активность их в отдельных следственных действиях оказалась весьма различной.

Наиболее часто они участвуют в допросах подозреваемых и обвиняемых. Это имело место по 140 изученным делам (100%), что вполне объяснимо, поскольку ст.49 УПК предусматривает значительную по объему категорию дел, по которым участие защитника обязательно. Реализуется эта обязанность, в первую очередь, при допросе подзащитного. Вместе с тем выявлено широкое участие защитников в производстве очных ставок — 124 дела (62%). При этом, судя по протоколам, адвокаты демонстрируют высокую активность: задают вопросы допрашиваемым (по 60 делам); вносят замечания в протокол по поводу правильности ведения допросов и очных ставок (по 30 делам); корректируют полноту и достоверность записей в протоколе (38 дел).

Такая практика заслуживает одобрения. Защитник не должен допускать, чтобы его роль при допросе обвиняемого и подозреваемого была сведена лишь к элементарному «присутствию».

В то же время отмечается довольно редкое участие защитников в назначении экспертизы на предварительном следствии. Это имело место только в четырех случаях при общем количестве проведенных экспертиз — 276.

Вызывает тревогу такой факт: 120 респондентов заявили, что, осуществляя защиту, они не принимают участие в назначении экспертизы на предварительном следствии. Опрос выявил ряд причин подобной пассивности. Практически все опрошенные указывают, что следователь не предоставил защитнику реальную возможность участвовать в назначении экспертизы.

Вместе с тем 29 опрошенных сообщили, что не участвуют в назначении экспертизы из тактических соображений. Однако и в этом плане адвокат обладает широкими возможностями. Особого внимания требуют вопросы, которые следователь ставит на разрешение эксперта. Необходимо проанализировать характер вопросов, их формулировку, направленность, конкретность и соответствие специальным познаниям эксперта. Задача защитника — выявить, нет ли в заданных вопросах «подсказки», не содержится ли в них информация, порочащая подозреваемого (обвиняемого).

Изучение дел показало, что практически во всех случаях, когда защитники участвовали в назначении экспертизы на предварительном следствии, они проявляли достаточно высокую активность: ставили экспертам дополнительные вопросы, корректировали их. Однако, судя по материалам дел, следователи часто не уведомляют защитников о назначении экспертизы.

Статья 193 УПК предоставляет защитнику достаточные возможности для того, чтобы глубоко ознакомиться и правильно оценить заключение эксперта. Вместе с тем все опрошенные адвокаты заявили, что не знакомятся с полным текстом заключения, ограничиваясь лишь анализом выводов, причем делают это при ознакомлении с материалами дела, когда следствие уже завершено. Изучение уголовных дел это подтверждает.

Анализ уголовных дел не выявил ни одного случая участия адвокатов в назначении комплексной экспертизы. В ходе анкетирования 120 респондентов сообщили, что устраняются от этого, поскольку не имеют специальных познаний и достаточного времени для предварительной подготовки.

Очевидно: отстраненность защитника от назначения экспертизы снижает как ее эффективность, так и действенность защиты на предварительном следствии в целом.

Исследование показало, что защитники практически не участвуют в производстве таких следственных действий, как выемка, обыск, осмотр, освидетельствование.

Причина подобной пассивности заключается, по моему мнению, не только в том, что они не видят реальной возможности использовать результаты этих следственных действий для оправдания либо смягчения ответственности подзащитного. Немаловажную роль играет и «трудоемкость» этих следственных действий, а также нежелание следователя сообщать защитнику о предстоящем их проведении, в том числе и по тактическим соображениям (особенно о предстоящем обыске). Замечу, что он может оказаться эффективным именно при условии неожиданного для обвиняемого проведения. Поэтому вряд ли следует упрекать следователей в том, что они не сообщают заблаговременно защитнику о предстоящем обыске. Здесь мы сталкиваемся с трудноразрешимой, но тем не менее небезнадежной проблемой: как сочетать следственную тайну с правом защитника участвовать в проведении тех следственных действий, в которых участвует и подзащитный.

Неожиданным оказался выявленный опросом интерес защитников к участию в таких следственных действиях, как предъявление для опознания (45 адвокатов), следственный эксперимент (15 адвокатов), проверка показаний на месте (18 адвокатов). По результатам изучения уголовных дел защитники участвовали в предъявлении для опознания в 8 случаях из 24 (30%); в 4 следственных экспериментах из 17 (23%); в 10 проверках показаний на месте из 180 (5,5%).

Некоторые защитники объясняют свою пассивность тактическими соображениями, но все опрошенные отмечали, что следователи не информируют их о проведении указанных действий (за исключением проверки на месте).

Между тем, как показало изучение дел, участие защитников в проведении этих следственных действий способствовало выявлению важных для защиты обстоятельств,

Так, по делу П. защитник, представлявший интересы обвиняемого, обратил внимание на то, что в качестве двух опознаваемых приглашены лица в обычной «гражданской» одежде, в то время как внешний вид подозреваемого явно указывал на то, что он — «клиент» следственного изолятора. Адвокат добился, чтобы требования о сходстве предъявляемых лиц были строго соблюдены. В результате П. не был опознан свидетелем, впоследствии по этому эпизоду дело в отношении П. было прекращено.

Изучение уголовных дел свидетельствует, что допускаются ошибки и при производстве следственного эксперимента. Так, по делу Д., воспроизводя обстановку и обстоятельства события, следователь, не пригласив адвоката, предложил обвиняемому с различной, все более высокой скоростью вести автомобиль, в результате чего он перевернулся, а обвиняемый был госпитализирован, получив телесные повреждения. Не исключено, что присутствие адвоката позволило бы избежать таких последствий.

Изучение практики выявило, что следователями нарушаются требования ст.135 УПК, касающиеся подбора понятых. Так, по делу Р. в качестве понятых в следственном эксперименте участвовали потерпевший и его брат, явно заинтересованные в исходе дела. Защитники не оставляли без внимания указанные нарушения, как правило, ходатайствуя о повторном проведении следственных действий, однако делали это уже в процессе ознакомления с материалами дела.

Исследование выявило также ряд обстоятельств, препятствующих активному участию защитников в следственных действиях. В известной мере здесь проявляется консерватизм адвокатов-практиков, как и прежде считающих для себя основной работу в зале суда (об этом заявили 78 опрошенных). Вместе с тем 46 респондентов полагают, что наиболее важна защита на следствии, где, по их мнению, и формируется линия защиты. 26 адвокатов утверждали, что для них защита на следствии и в суде равнозначна.

Обращает на себя внимание следующее: некоторые адвокаты считают, что их участие в производстве следственных действий возможно в исключительных случаях, когда оно может дать защитнику новую, неизвестную ранее информацию для оправдания либо смягчения вины подзащитного (21 опрошенный).

Большинство же адвокатов-практиков (114) участие защитников в следственных действиях считают полезным.

Зададимся, однако, вопросом: следует ли определять активность защитника количеством следственных действий, в проведении которых он участвовал? Полагаю, формальный подход здесь неуместен.

Защитник сам, исходя из конкретных обстоятельств дела, должен принять решение, каким образом он воспользуется своим правом на участие в следственных действиях. По категории дел, где закон требует обязательного участия адвоката, ему ни в коем случае не следует устраняться от участия в допросах и очных ставках, дающих значительный объем материала для реализации эффективной защиты.

Милова И.

Участие защитника в производстве отдельных следственных действий

Защитник имеет безусловное право участвовать во всех допросах защищаемого им подозреваемого или обвиняемого. Однако по буквальному грамматическому смыслу п. 5 ч. 1 статьи 53 УПК РФ в иных следственных действиях с участием подозреваемого или обвиняемого защитник может принимать участие лишь тогда, когда он или его подзащитный заявят об этом ходатайство: «С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе: участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в 33 порядке, установленном настоящим Кодексом» (п. 5). Если бы после оборота «…следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого» перед союзом «либо» в тексте названного пункта была поставлена закрывающая причастный оборот запятая, смысл всего выражения приобретал бы характер перечисления случаев возможного участия защитника в следственных действиях: а) производимых с участием (в отношении) подозреваемого, обвиняемого, независимо от наличия или отсутствия ходатайства об участии в этих действиях их защитника; б) либо по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по ходатайству самого защитника — во всех иных случаях, т.е. и не в отношении самого подозреваемого или обвиняемого. В отсутствие такой запятой участие защитника в следственных действиях, производимых в первом из указанных двух случаев, а именно, с участием подозреваемого, обвиняемого, формально обусловливается фактом заявления ими соответствующего ходатайства. То есть получается, что если такого ходатайства своевременно заявлено не было, следователь может провести иное следственное действие (кроме допроса) в отношении подозреваемого или обвиняемого без участия защитника11 Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / под общ. ред. А.В. Смирнова. 4-е издание, дополненное и переработанное. — М., 2007. — С. 107.. Однако, по нашему мнению, подобное буквальное толкование не может быть признано правильным, поскольку защитник участвует в уголовном деле, начиная с одного из моментов, указанных в ч. 3 ст. 49 УПК РФ. При этом участие защитника состоит в том, что он оказывает подозреваемому или обвиняемому юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49), т.е. на протяжении всего производства. Если же следственное действие, производимое в отношении подозреваемого или обвиняемого, будет происходить в отсутствие защитника лишь потому, что ходатайство об участии защитника по тем или иным причинам (например, ввиду недостаточно полного разъяснения следователем подозреваемому и обвиняемому их прав) не было заявлено (при отсутствии письменного отказа от защитника), общее требование закона об оказании юридической помощи защитником при производстве по всему уголовному делу останется не вполне реализованным. Другими словами, если защитник участвует в деле или должен в нем участвовать, производство следственных действий с участием (в отношении) подозреваемого или обвиняемого без защитника неправомерно. Подтверждением этого может служить, в частности, ч. 11 ст. 182 УПК РФ, которая дозволяет защитнику присутствовать при обыске в помещении, занимаемом его подзащитным, не ставя это присутствие в зависимость от получения разрешения следователя.

Иначе решается вопрос в отношении следственных действий, производимых по ходатайствам обвиняемого или его защитника в порядке п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Участвовать в них эти лица могут только с разрешения следователя. Из сопоставления данной нормы с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ можно заключить, что речь в п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК РФ идет только о тех следственных действиях, которые производятся не в отношении самого подозреваемого или обвиняемого (их допрос, опознание, освидетельствование, обыск в их помещении и т.д.), а в отношении других лиц или объектов, но в присутствии с разрешения следователя подозреваемого, обвиняемого и их защитника.

Согласно нормам УПК при проведении следственных действий защитник также может:

• — давать своему подзащитному в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол (ч. 3 статьи 53 УПК РФ);
• — делать заявления (ч. 4 ст. 166 УПК РФ), подлежащие занесению в протокол следственного действия, письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе, о его дополнении и уточнении (ч. 3 ст. 53, ч. 6 ст. 166 УПК РФ);
• — имеет право на предъявление ему всего обнаруженного и изъятого при осмотре (ч. 4 ст. 177 УПК РФ);
• — присутствовать при обыске в помещении, занимаемом его подзащитным (ч. 11 ст. 182 УПК РФ);
• — знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и ходатайствовать о внесении в него дополнительных вопросов эксперту; заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ч. 1 ст. 198 УПК РФ);
• — участвовать в исследовании доказательств в судебном разбирательстве (ч. 1 ст. 248 УПК РФ).

Согласно сложившейся судебной практике признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона неизвещение защитника о проведении следственных действий, если он заявлял ходатайство о намерении в них участвовать11 Бюллетень Верховного Суда РФ. — 1997. — N 2. — С. 18..

В то же время УПК РФ, регламентируя общий порядок проведения следственных действий (ст. 164 УПК РФ), не закрепляет обязанность следователя (дознавателя) извещать защитника об их проведении.

Так, в 22 случаях из изученных нами уголовных дел защитник знакомился с материалами дела (в том числе в 19 случаях совместно с обвиняемым), в 4 случаях заявлял ходатайства о признании доказательств недопустимыми в связи получением их с нарушением уголовно процессуального закона (не удовлетворено ни одно), в 17 случаях участвовал в допросе обвиняемого. Если по каким-либо причинам защитник не имеет возможности принять участие в таком следственном действии, он обращается с ходатайством к следователю о переносе срока проведения данного действия либо при наличии согласия обвиняемого (подозреваемого) уведомляет следователя о возможности осуществления следственных действий без его (защитника) участия.

Ходатайства защитника в уголовном судопроизводстве без преувеличения можно назвать инструментом официального общения с должностными лицами и государственными органами. УПК РФ закрепляет возможность использования адвокатами ходатайств более чем в 100 случаях, при этом оставляя перечень открытым. В то же время ходатайства нельзя признать эффективным средством отстаивания позиции защиты. Помимо этого ни для кого не секрет, что в удовлетворении ходатайств адвокатам очень часто отказывают государственные органы и должностные лица. Причинами отказов являются как недобросовестность должностных лиц, так и во многих случаях неубедительность или неопределенность заявленных ходатайств.

Предметом ходатайств во время досудебного производства может быть производство процессуальных действий или принятие процессуальных решений. Цель заявления ходатайств — установление обстоятельств, имеющих значение для дела, и (или) обеспечение прав и законных интересов лица (ч. 1 ст. 119 УПК РФ).

При составлении ходатайств адвокатам следует иметь в виду, что:

• а) вне зависимости от каких-либо обстоятельств заявленные ходатайства подлежат обязательному разрешению уполномоченными должностными лицами;
• б) результаты разрешения ходатайств обязательно должны быть изложены в письменном виде в форме постановления (определения). Следует отметить непоследовательность УПК РФ в регламентации решений, принимаемых государственными органами и должностными лицами по ходатайствам участников уголовного судопроизводства. В частности, ст. 122 УПК РФ обязывает их выносить постановление (определение) об удовлетворении ходатайства, тогда как ч. 3 ст. 159 и ч. 2 ст. 271 УПК РФ такой обязанности не содержат;
• в) решения уполномоченных должностных лиц по заявленным ходатайствам должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК РФ);
• г) решения уполномоченных должностных лиц по заявленным ходатайствам могут быть обжалованы прокурору или в суд;
• д) защитнику, представителю потерпевшего, а также некоторым иным лицам (ч. 2 ст. 159 УПК РФ) не может быть отказано на стадии предварительного расследования в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела.

К ходатайствам в уголовном судопроизводстве предъявляются различные формальные требования. Так, некоторые ходатайства должны быть заявлены только в письменной форме, например ходатайство об изготовлении копии протокола за счет стороны (ч. 8 ст. 259 УПК РФ) (см. Приложение 4), другие могут быть заявлены и в устной форме с обязательным занесением их в протокол следственного действия или судебного заседания (ст. 120, 198, 217, 271 УПК РФ и др.). К некоторым письменным ходатайствам закон предъявляет особые требования к их содержанию, например, ходатайство об исключении доказательства (ст. 235 УПК РФ) (см. Приложение 5), к другим — такие требования отсутствуют (например, к ходатайству поручителей об избрании соответствующей меры пресечения (ч. 2 ст. 103 УПК РФ) и др.).

В теории уголовного процесса используются различные классификации ходатайств. Для целей настоящей работы представляется возможным использовать классификацию ходатайств, предложенную О.А. Максимовым11 Максимов О.А. Правовой институт ходатайств и жалоб на досудебных стадиях уголовного процесса Российской Федерации как способ защиты прав граждан. Дис…. канд. юрид. наук. М., 2004 С. 110-135.. В соответствии с ней все ходатайства участников уголовного судопроизводства можно разделить на: 1) ходатайства о приобретении процессуального статуса и реализации процессуальных прав; 2) ходатайства об участии в доказывании; 3) ходатайства о порядке судебного разбирательства.

К первой подгруппе отнесены ходатайства, направленные на официальное подтверждение процессуального статуса или приобретение такового.

Ко второй подгруппе относятся ходатайства, направленные на реализацию процессуальных прав участников уголовного судопроизводства. Это могут быть ходатайства защитника об ознакомлении с протоколами следственных и процессуальных действий, которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому или обвиняемому (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), ходатайство об изготовлении копии протокола за счет стороны (ч. 8 ст. 259 УПК РФ), ходатайство потерпевшего об ознакомлении с материалами уголовного дела (ч. 1 ст. 216 УПК РФ) и др. В отличие от ходатайств о приобретении процессуального статуса ходатайства о реализации процессуальных прав не требуют развернутой аргументации, так как для их удовлетворения требуется только соблюдение формальных условий.

Анализ изученных нами тридцати уголовных дел показывает, что из данной группы наиболее часто заявлялись ходатайства о назначении экспертизы (38 % случаев), о допуске к участию в деле в качестве защитника (34 %), о приобщении к делу в качестве доказательств опросов свидетелей защиты (28%) Ходатайства об участии в доказывании относятся ко второй группе и направлены прежде всего на собирание доказательств, подтверждающих позицию доверителя или опровергающих позицию противоположной стороны. Для защитника такого рода ходатайства являются основным способом участия в доказывании по уголовному делу. Без преувеличения можно сказать, что эти ходатайства являются наиболее распространенными в уголовном процессе и одновременно наиболее сложными в силу их специфики.

Из изученных нами уголовных дел из данной группы в 10 случаях заявлялись ходатайства о производстве следственного действия (удовлетворено одно), в 9 случаях о приобщении предметов в качестве вещественного доказательства (удовлетворено одно), в 8 случаях о приобщении документов в качестве иных документов (удовлетворено 5), в 3 случаях о присутствии обвиняемого (подозреваемого) при производстве судебной экспертизы (удовлетворено одно).

При этом особенно важно, что заявленное ходатайство о проведении конкретного следственного действия позволяет защитнику участвовать в этом следственном действии и до окончания предварительного расследования знать о его результатах. Этот вывод основывается на анализе п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, в соответствии с которым с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе участвовать в следственных действиях, производимых по ходатайству обвиняемого (подозреваемого) или самого защитника.

Например, по одному из уголовных дел защитник заявил ходатайство о производстве судебно- химической экспертизы вещественного доказательства (майки). Обстоятельство, для установления которого было заявлено это ходатайство, — установление факта наличия на майке следов металлизации. В свою очередь это обстоятельство (наличие следов металлизации на майке) относится к установлению события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), так как позиция защиты состоит в том, что лицо оборонялось от нападающего на него с металлической трубой, которой был нанесен удар по телу. Следовательно, это обстоятельство (наличие следов металлизации на майке) имеет значение для дела, так как подтверждает позицию защиты о наличии необходимости обороны. Данное ходатайство было удовлетворено следовтелем.11 Архив Центрального районного суда г. Оренбурга. 2008 год. Уголовное дело №52/230 по обвинению Х. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 105 УК РФ.

Также следует иметь в виду и прямое указание в законе на то, что в силу ч. 2 ст. 159 УПК РФ обвиняемому (подозреваемому) и его защитнику “ не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела” (ч. 2 ст. 159 УПК РФ).

Как показывает практика должностные лица стороны обвинения часто оказывают в удовлетворении такого рода ходатайств, обосновывая это тем, что искомое доказательство уже было установлено иными доказательствами, в связи с чем, проведение дополнительных следственных действий нецелесообразно (по изученным уголовным делам в 88% случаев).

В целях реализации предоставленного подозреваемому и обвиняемому права на защиту защитник, вправе знакомиться с целями рядом составленных следователем (дознавателем) протоколов следственных и процессуальных действий. В первую очередь в их число входят протоколы тех следственных действий, которые производились с участием самого подзащитного (допросы, очные ставки, обыски и др.). К другой группе относятся процессуальные документы, которые затрагивают права и интересы обвиняемого (подозреваемого): постановление о возбуждении уголовного дела, о привлечении в качестве обвиняемого, об избрании меры пресечения, о назначении экспертизы, о производстве обыска, о продлении сроков следствия и содержании под стражей и т.д.

Таким образом, одним из важных условий реализации права на защиту является осведомленность защитника не только о сущности возлагаемого на него доверителя обвинения, но и о тех процессуальных механизмах, которые применяются органами предварительного следствия в рамках конкретного расследования. По аналогичному поводу Конституционный Суд РФ в определении от 21 декабря 2000 г. указал: «Непременной составляющей права на защиту является обеспечение заинтересованным лицам возможности представить суду доказательства в обоснование своей позиции, а также высказать свое мнение относительно позиции, занимаемой противоположной стороной, и приводимых ею доводов; без ознакомления с вынесенным в отношении заинтересованного участника процесса решением и его обоснованием он не в состоянии не только должным образом аргументировать свою жалобу в суд, но и правильно определить, будет ли обращение в суд отвечать его интересам» Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 г. N 285-0 по жалобе гражданина Панфилова Руслана Петровича на нарушение его конституционных прав статьей 92 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР // Справочно-правовая система Гарант.. Этим решением Конституционный Суд РФ обязал органы, осуществляющие предварительное расследование, обеспечивая обвиняемому право на обжалование в суд постановления о продлении срока содержания под стражей, ознакомить его с содержанием данного постановления. Особо отметим, что практике известны случаи, когда необоснованное отклонение судом ходатайства защитника влекло за собой отмену приговора.22 Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2002. — N 5. — С.18-19.

Жалобы на действия сотрудников органов предварительного следствия могут направляться прокурору, в суд (ст. 124-125 УПК РФ), а также, исходя из смысла ст.39 УПК РФ, — руководителю следственного отдела. Рассматривая конкретное уголовное дело, Верховный Суд РФ указал, что лишение обвиняемого и его адвоката права на судебное обжалование действий следователя нарушает конституционные права на защиту. Выбор инстанции, в которую следует направить жалобу, и определение ее содержания лежит на защитнике, однако он должен согласовать свои действия с подзащитным. При этом закон не содержит каких-либо ограничений возможности одновременно направить жалобы всем указанным должностным лицам.

При подаче жалобы в суд в порядке ст. 125 УПК РФ защитник вправе принимать участие в судебном заседании и приводить суду доказательства противоправных действий (бездействия) дознавателя, следователя, прокурора. В судебной практике возник вопрос о праве адвоката, допущенного в качестве защитника на предварительном следствии, подавать кассационные жалобы на ходатайства следователя о продлении меры пресечения в виде заключения под стражу и участвовать в кассационном их рассмотрении без предоставления отдельного ордера на защиту интересов обвиняемого в суде.

Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации указала, что согласно ч. 4 ст. 108 УПК РФ вопрос о продлении срока содержания под стражей подлежит рассмотрению с участием защитника обвиняемого, если он участвует в уголовном деле. В силу п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе пользоваться помощью защитника. Как установлено п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе приносить жалобы на решения суда, вынесенные в отношении его подзащитного. При этом по смыслу закона не требуется представления в суд выданного коллегией адвокатов ордера на право принесения кассационной жалобы на постановление судьи о продлении срока содержания под стражей.

Таким образом, цель участия защитника в производстве следственных действий — выявление обстоятельств и доказательств, влияющих на решение вопроса о виновности подзащитного. Собственно говоря, эта цель выражает общее направление доказывания, осуществляемого защитником по уголовному делу — защита посредством собирания доказательств. Сохраняется оно и на завершающем этапе предварительного производства.

Участие адвоката в следственных действиях

Уголовно-процессуальный закон не требует обязательного присутствия защитника при производстве следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого. Присутствие адвоката при проведении следственных действий — его право, а не обязанность. Однако участие защитника в следственных действиях, производимых с участием его доверителя, может быть очень полезно последнему. Поэтому адвокат должен обсудить с ним, в каких следственных действиях защитнику следует принять участие.

На следователе не лежит обязанность извещать защитника обо всех проводимых им следственных действиях с подозреваемым, обвиняемым, если он об этом не заявил ходатайство.

Поэтому адвокату рекомендуется при вступлении в дело заявить следователю письменное ходатайство о заблаговременном извещении его о дате и месте проведения следственных и процессуальных действий с подозреваемым, обвиняемым.

Решение об участии в производстве следственных действий желательно обсудить совместно с подзащитным еще при вступлении адвоката в дело.

Однако в случаях, когда участие защитника в деле является обязательным, защитник должен присутствовать при производстве следственных действий с участием подозреваемого и обвиняемого, интересы которого он защищает.

Целью участия адвоката в следственных действиях, проводимых с обвиняемым (подозреваемым), может быть: психологическая поддержка своего клиента; обеспечение законности выполнения данного следственного действия, соблюдения прав и законных интересов подзащитного, установления фактических данных, интересующих защиту, и т.п.

Защитник не должен выступать только в роли статиста при проведении того или иного следственного действия с участием его доверителя. Он должен активно и целенаправленно готовиться к его проведению (уяснить сущность проводимого следственного действия, особенности его производства, круг участников, их права, наметить вопросы, которые необходимо решить в ходе производства следственного действия). Вся эта подготовительная работа будет способствовать эффективному участию защитника в проведении следственного или процессуального действия.

В ходе производства следственных действий с участием обвиняемого (подозреваемого) адвокат может с разрешения следователя использовать звуко- и видеозапись для своих надоб-

ностей. Если следователь откажет защитнику в этом, последний вправе ходатайствовать о процессуальном применении звукозаписи или видеозаписи.

Полнота и правильность фиксации в протоколе результата следственного действия подтверждаются, в том числе и подписью участвующего адвоката. И это весьма ответственный этап участия адвоката в следственном действии. Если адвокат не отразит по какой-либо причине (по невнимательности, не проявит настойчивости, принципиальности и т.п.) в протоколе допущенные нарушения или неполноту установленных обстоятельств, в последующем он фактически утрачивает возможность оспаривать результаты проведенного следственного действия с его участием.

Участие защитника в следственных и иных процессуальных действиях

В настоящем разделе рассмотрим процессуальные аспекты деятельности адвоката при его участии: 1) в следственных действиях, 2) предъявлении обвинения; 3) ознакомлении с материалами оконченного расследования.

Судя по содержанию ч. 4 ст. 46, 47 УПК РФ право подозреваемого или обвиняемого участвовать в следственных действиях реализуется при наличии следующих условий:

• заявление подозреваемым или обвиняемым либо его защитником (законным представителем) ходатайства о производстве следственного действия;
• удовлетворение ходатайства следователем (дознавателем);
• разрешение следователя на участие в следственном действии подозреваемого или обвиняемого.

Трактовка аналогичного полномочия защитника, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, указывает, что защитник имеет возможность участвовать практически во всех следственных действиях, которые проводятся с участием доверителя, в том числе по его ходатайству или ходатайству самого защитника.

При этом следователь или дознаватель не вправе отказать защитнику и его доверителю в производстве следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела (ч. 2 ст. 159УПК РФ).

УПК РФ предусматривает 15 следственных действий, при производстве каждого из которых допустимо присутствие защитника в случае одновременного участия его доверителя. Рассмотрим общие правомочия защитника в связи с участием в следственных действиях.

1. В соответствии с пп. 4-9, 11, 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ некоторые следственные действия, связанные с ограничением конституционных прав и свобод граждан, проводятся только по судебному решению. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанного в части первой статьи 104.1 УК РФ, могут быть произведены следователем (дознавателем) без судебной санкции, с последующим уведомлением прокурора и судьи об их производстве в течение 24 часов. При проверке судом законности и обоснованности несанкционированного следственного действия защитник и его доверитель вправе присутствовать в судебном заседании, знакомиться с процессуальными документами, которые послужили основанием для его назначения, заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями других участников, давать объяснения по рассматриваемым судом вопросам. Следователь (дознаватель) обязан при производстве несанкционированного судом следственного действия разъяснить заинтересованным лицам их права, в том числе право заявить ходатайство об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного следственного действия, и указать суд, в котором будет проводиться судебное заседание.

2. Право на разъяснение прав, обязанностей и порядка производства следственного действия, что удостоверяется подписью его участников в протоколе.

3. Право ознакомиться с протоколом следственного действия и приложениями к нему, делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями защитника, подозреваемого (обвиняемого).

4. Право на отказ от подписи протокола, с разъяснением причин и мотивов отказа, которые подлежат занесению в его текст.

5. Право на привлечение специалиста к участию в следственном действии путем заявления соответствующего ходатайства следователю (дознавателю).

6. Право давать своему подзащитному краткие консультации в рамках оказания юридической помощи в присутствии следователя.

7. Право с разрешения следователя задавать вопросы лицам, допрашиваемым в ходе следственного действия; причем следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Рассмотрим подробнее возможности защитника при участии в отдельных следственных действиях.

Освидетельствование можно назвать исключительным следственным действием, поскольку в случаях, не терпящих отлагательства, его производство допускается до возбуждения уголовного дела. При участии в освидетельствовании следует помнить об особенностях его производства:

• участие в освидетельствовании является обязательным для освидетельствуемого;
• освидетельствование проводится без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение;
• при освидетельствовании лица другого пола, которое сопровождается обнажением освидетельствуемого, следственное действие проводится врачом, причем фотографирование, видеозапись и киносъемка могут осуществляться только с согласия лица, подвергающегося освидетельствованию;
• защитник может заявить ходатайство о проведении освидетельствования для реализации позиции защиты, например, для фиксации телесных повреждений, следов побоев у подзащитного, состояния здоровья.

Следственный эксперимент является трудоемким следственным действием, поскольку представляет собой максимально детальное восстановление обстоятельств преступления либо его отдельного эпизода.

При участии в следственном эксперименте защитнику рекомендуется:

• при наличии возможности произвести предварительный осмотр места проведения следственного действия;
• заявить ходатайство следователю о производстве фото- или видеосъемки;
• проанализировать и сопоставить результаты следственного эксперимента с другими материалами уголовного дела, имеющимися в его распоряжении;
• фиксировать процессуальные нарушения при производстве следственного эксперимента: несоблюдение условий проверяемого события и следственного эксперимента; формулировка наводящих вопросов следователем для участников следственного действия; несоблюдение правила о недопустимости проведения следственного эксперимента в условиях, создающих угрозу для жизни и здоровья его участников.

Особенность правовой регламентации процедуры обыска состоит в прямом указании на право защитника или адвоката лица, в помещении которого проводится обыск, присутствовать при его производстве. Как уже было отмечено ранее, обыск в жилом помещении требует судебной санкции, но в случаях, не терпящих отлагательства, проводится по постановлению следователя (дознавателя). В УПК РФ не содержится разъяснения по данному процессуальному условию, поэтому при решении этого вопроса защитнику необходимо учитывать правила, сформированные судебно-следственной практикой, которая к таким случаям относит следующие ситуации:

• неотложность обыска диктуется обстановкой совершенного преступления;
• наличие информации о возможности уничтожения или сокрытия следов преступления, предметов, имеющих отношение к уголовному делу;
• необходимость пресечения совершаемого или готовящегося преступления, или поимки лиц, его подготавливающих или совершающих.

Порядок производства обыска описан ст. 182 УПК РФ, поэтому остановимся на процессуальных нарушениях, которые могут быть допущены лицом, производя щи м обыск, и обязательно должны быть зафиксированы защитником, так как дают возможность признать полученные доказательства недопустимыми:

• нарушение порядка получения разрешения на производство обыска (неполучение согласия руководителя следственного органа или прокурора при направлении ходатайства в суд, отсутствие обстоятельств, не терпящих отлагательства, неуведомление судьи и прокурора о проведении несанкционированного обыска в течение 24 часов);
• проведение обыска на иных объектах без наличия соответствующего постановления;
• проведение обыска без возбужденного уголовного дела в отсутствие понятых (либо понятые фактически не наблюдают процедуру обыска и приглашаются в помещение только для удостоверения факта обнаружения искомых предметов, либо изъятые предметы не предъявляются им для ознакомления), неправильное или неполное отражение хода обыска в протоколе;
• недопущение защитника к участию в обыске, запрещение адвокату давать клиенту краткие консультации во время следственного действия1В данном случае безусловность процессуального нарушения спорна поскольку ч. 2 ст. 53 УПК РФ конкурирует с ч. 8 ст. 182 УПК РФ, которая предусматривает, что следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. ;
• не все изъятые предметы и документы перечислены в протоколе с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков;
• невручение копии протокола обыска лицу, в помещении которого он производился, либо совершеннолетнему члену его семьи (руководителю организации, в помещении которой проводилось следственное действие);
• причинение необоснованного ущерба имуществу лица, в помещении которого производится обыск, разглашение обстоятельств его частной! жизни.

Поскольку в отношении выемки УПК РФ предусматривает аналогичный порядок производства, все вышесказанное справедливо и для данного следственного действия. В данном случае защитнику необходимо учитывать одно существенное условие: выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится только по судебной санкции. Причем в случаях, не терпящих отлагательства, без судебной санкции может производиться только выемка заложенных или сланных на хранение в ломбард предметов.

УПК РФ подчеркивает право адвоката участвовать в допросе своего доверителя, что вполне обоснованно, учитывая значимость данного следственного действия. Допрос — это возможность обозначить собственную защитную позицию в отношении подозрения или обвинения, ознакомиться с тактическими особенностями ведения допроса, используемыми следователем, выяснить, какими фактами располагает следствие.

Перед допросом адвокату рекомендуется побеседовать с клиентом в конфиденциальной обстановке и принять решение о том, следует ли ему давать показания и какие именно.

Присутствуя при производстве допроса, защитник в обязательном порядке должен отмечать и фиксировать процессуальные нарушения, допускаемые следователем или дознавателем, к которым можно отнести:

• не разъяснение доверителю его прав, предусмотренных ч. 4 ст. 46, 47 УПК РФ, и порядка производства допроса;
• допрос лица в качестве подозреваемого при отсутствии оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 46 УПК РФ;
• неудовлетворение ходатайства допрашиваемого или защитника о внесении дополнений, уточнений или замечаний к протоколу;
• отсутствие в протоколе указания на участие в допросе иных лиц, например, сотрудника оперативно-розыскного органа;
• невнесение вопросов адвоката в протокол;
• необеспечение участия в допросе несовершеннолетнего педагога (психолога), законного представителя;
• нарушение порядка и сроков проведения допроса;
• препятствия адвокату в даче консультаций его клиенту в ходе допроса.

Определенные тактические рекомендации существуют при подготовке к участию защитника в очной ставке, а именно:

• предварительное ознакомление с процессуальными документами, в которых изложены обстоятельства уголовного дела, с протоколами допросов клиента;
• беседа с клиентом в целях выяснения его отношения ко второму участнику очной ставки и обсуждения возможного хода развития событий при ее проведении;
• подготовка вопросов второму участнику очной ставки.

В ходе предъявления для опознания подозреваемый или обвиняемый в подавляющем большинстве случаев является опознаваемым, хотя его участие возможно и в роли опознающего. Какова бы ни была цель предъявления для опознания, присутствующему защитнику необходимо наблюдать за ходом следственного действия, отмечая допускаемые процессуальные нарушения:

• предъявление для опознания менее трех лиц, отсутствие внешнего сходства между ними, выделение каким-либо образом опознаваемого из числа статистов;
• постановка следователем наводящих вопросов либо формулирование ответов за опознающего;
• проведение повторного опознания того же объекта тем же опознающим;
• проведение опознания по фотографии при наличии возможности реального участия опознаваемого.

К сожалению, защитник не может в полной мере оценить правомерность и обоснованность данного следственного действия, поскольку его основой является предварительный допрос опознающего об особенностях, признаках и свойствах лица, которое будет предъявлено для опознания. Так как адвокат вправе присутствовать только на тех следственных действиях, которые проводятся с участием его клиента, следователь вправе отказать ему также и в ознакомлении с протоколом допроса опознающего лица.

Перед проведением такого следственного действия, как проверка показаний на месте, адвокат, прежде всего, должен разъяснить клиенту, что его участие является правом, а не обязанностью.

При проведении проверки показаний на месте рекомендуется обратить внимание на следующие нарушения:

• проведение проверки без предварительного допроса клиента;
• постановка наводящих вопросов;
• проведение проверки в отношении нескольких лиц одновременно;
• смешение следственных действий: выемка обнаруженных предметов, имеющих значение для дела на месте проверки показаний, и оформление указанного действия протоколом в соответствии со ст. 194 УПК РФ.

Судебная экспертиза представляет собой достаточно сложное, трудоемкое в подготовке и проведении следственное действие, результаты которого способны существенным образом изменить обстоятельства уголовного дела. Своевременный доступ участников уголовного судопроизводства к информации об организации судебной экспертизы и ее документальному сопровождению имеет важнейшее значение для защиты их прав и законных интересов. Возможно, поэтому толкованию норм гл. 27 УИК РФ посвящен ряд решений Конституционного суда РФ и Пленума Верховного суда РФ.

При проведении судебной экспертизы стороне защиты следует учесть следующие моменты:

• следователь, дознаватель либо суд, назначившие судебную экспертизу, обязаны ознакомить подозреваемого, обвиняемого и его защитника с постановлением до начала ее производства; в том случае, если лицо признано подозреваемым (обвиняемым) после назначения судебной экспертизы, оно должно быть ознакомлено с этим постановлением одновременно с признанием его таковым, о чем составляется соответствующий протокол;
• в определении (постановлении) о назначении экспертизы должно быть указано наименование экспертного учреждения, в котором проводится экспертиза;
• по ходатайству подозреваемого, обвиняемого либо его защитника дознаватель, следователь, суд обязаны сообщать фамилию, имя, отчество эксперта, которому руководителем государственного судебноэкспертного учреждения поручено производство экспертизы;
• при назначении судебной экспертизы на стадии предварительного расследования защитник и его подзащитный вправе ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, а в ходе судебного производства — предоставить в письменном виде вопросы для эксперта;
• предположительные выводы эксперта не могут учитываться в качестве доказательства вины, поскольку обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а отсутствие категоричного вывода эксперта должно трактоваться в пользу подзащитного в силу принципа презумпции невиновности;
• в случае сомнения в обоснованности и достоверности заключения эксперта адвокат может ходатайствовать о повторном производстве экспертизы другим экспертом либо в другом экспертном учреждении, указанном стороной защиты, либо обратиться к специалисту за получением письменной консультации по вопросам правильности экспертного исследования и его выводов;
• подозреваемый, обвиняемый и защитник вправе знакомиться не только с заключением эксперта, но и с протоколом его допроса, который не должен содержать вопросов, не относящихся к производству экспертизы, кроме того, эксперт может быть допрошен только после производства экспертного исследования;
• подозреваемый (обвиняемый) имеет право участвовать в судебном заседании при рассмотрении вопроса о его помещении в медицинский стационар для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы либо о продлении срока пребывания в нем;
• в описательной части судебного решения о помещении подозреваемого или обвиняемого в соответствующее медицинское учреждение для стационарного обследования при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы суд должен обосновать такое решение, а в резолютивной части указать, в какое именно учреждение лицо направляется для обследования,

Предъявление обвинения — важнейшее «событие» в ходе досудебного производства как для стороны обвинения, так и для защиты. Следователь официально констатирует, что им собраны достаточные доказательства, дающие основания для обвинения лица в совершении преступления; защитнику и его доверителю становится известным о существе обвинения и о той квалификации преступления, которое вменяется обвиняемому. В постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого определяются предмет и пределы обвинения, изменение которых при судебном рассмотрении уголовного дела возможно исключительно в сторону улучшения положения обвиняемого.

При участии в предъявлении обвинения защитнику следует учесть следующие моменты:

• обвиняемый должен быть извещен о дне предъявления обвинения с разъяснением права пригласить защитника, причем в случаях затруднения защитника прибыть в назначенный день в органы следствия нужно помнить о ч. 3 ст. 50 УПК РФ, которая допускает возможность предъявления обвинения в отсутствие защитника;
• если защитник участвует в уголовном деле, его присутствие при предъявлении обвинения является обязательным;
• в случае неявки обвиняемого или его защитника в назначенный следователем срок, а также в случае, когда место нахождения обвиняемого не установлено, обвинение предъявляется в день фактической явки (привода) обвиняемого при условии обеспечения следователем участия защитника;
• в ходе предъявления обвинения следователь обязан разъяснить обвиняемому его права и содержание обвинения, что удостоверяется подписями обвиняемого, защитника и следователя на постановлении с указанием даты и времени предъявления обвинения:
• допрос обвиняемого проводится немедленно после предъявления обвинения с соблюдением требований п. 9 ч. 4 ст. 47, ч. 3 ст. 50 УПК РФ, причем повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого;
• перед первым допросом обвиняемый имеет право на конфиденциальную консультацию с адвокатом без ограничения ее продолжительности;
• в случае, если в качестве обвиняемого по уголовному делу привлекается несколько лиц, то постановление составляется в отношении каждого из них с персональной процедурой предъявления:
• в случае, если в отношении подозреваемого была применена мера пресечения, то обвинение должно быть предъявлено в сроки, предусмотренные ст. 100 УПК РФ, т.е. не позднее 10 или 30 суток с момента избрания меры пресечения.

Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами оконченного расследования является одним из важных процессуальных действий на заключительном этапе досудебного производства. Именно в этот момент обвиняемый и его защитник впервые официально получают полную информацию обо всех доказательствах, имеющихся в материалах уголовного дела.

Для обвиняемого и его защитника ознакомление с материалами уголовного дела является правом, а для защитника — адвоката — еще и процессуальной обязанностью, от выполнения которой он не может уклоняться в силу ч. 7 ст. 49 УПК РФ2Быков Л.М., Быков В.М. Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела по УПК РФ (научно-практический комментарий) // Адвокатская практика. — 2002. — № 5. — С. 33..

В контексте вопроса мы не будем рассматривать процессуальный порядок ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами оконченного расследования, он детально описан в ст. 215-219 УПК РФ. Остановимся на нескольких моментах, которые следует учитывать при подготовке и участии в названном процессуальном действии:

• следователь не вправе предъявлять для ознакомления материалы уголовного дела, по которому истек срок предварительного следствия;
• в случае неполучения ответов следователя на заявленные ходатайства возможно заявление ходатайства прокурору о возвращении уголовного дела следователю в порядке п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ либо обжалование бездействия следователя руководителю следственного органа, прокурору или в суд;
• не следует на данном этапе заявлять ходатайства об исключении доказательств, не соответствующих нормам УПК РФ, во избежание их корректировки путем пересоставления соответствующих протоколов и процессуальных документов;
• копии, снятые с материалов уголовного дела, рекомендуется заверить у следователя;
• при ознакомлении с материалами дела целесообразно заявить ходатайство о вручении адвокату копии обвинительного заключения в соответствии с ч. 2 ст. 222 УПК РФ;
• при предъявлении материалов оконченного расследования необходимо проверить их на предмет возможных процессуальных нарушений: в протоколах следственных действий, производимых одним лицом в один и тот же день, указано одинаковое время их проведения; в протоколах отсутствуют подписи следователя и участников следственного действия; следственное действие было проведено должностным лицом, не принявшим дело к своему производству.

Детальный анализ процессуальных документов имеет важнейшее значение, так как защитник, не ограничиваемый во времени при ознакомлении с материалами оконченного расследования, имеет возможность подготовить проекты ходатайств об исключении из материалов дела недопустимых доказательств для последующего заявления в предварительном слушании или в судебном заседании.

Изучая уголовное дело, адвокат должен еще раз проверить соблюдение прав обвиняемого на предварительном следствии. При этом обращается внимание на своевременность предъявления обвинения, обоснованность избрания меры пресечения, соблюдение прав обвиняемого при производстве с его участием следственных действий, участие защитника при предъявлении обвинения, окончании предварительного следствия, все ли материалы уголовного дела предъявлены для ознакомления, разрешены ли ходатайства обвиняемого и его защитника, заявленные ими при окончании предварительного следствия.

При исследовании материалов предварительного расследования, которые определят предмет и пределы судебного разбирательства, адвокат может использовать ряд средств по защите своего клиента с помощью предоставленных законом возможностей.

Адвокат вправе:

а) требовать:

— чтобы уголовное дело было пронумеровано и подшито;

— предъявления для ознакомления всех вещественных доказательств и приложений к протоколам следственных действий, прослушивания и просмотра аудио- и видеозаписей, приобщенных к уголовному делу;

— предоставления достаточного времени и приемлемых условий для ознакомления с материалами уголовного дела. При этом нужно помнить, что график, составляемый следователями, не является протоколом процессуального действия, а рабочим документом внутренней организации движения уголовного дела, и не требует подписания его защитником и подзащитным. Необходимо принимать во внимание, что при содержании под стражей материалы уголовного дела должны быть предъявлены не позднее, чем за месяц до истечения предельного срока содержания под стражей;

б) выписывать из дела нужные сведения и снимать копии с материалов дела в неограниченном объеме, при этом целесообразно систематизировать сведения по эпизодам, лицам, хронологическим периодам;

в) ознакомиться с материалами уголовного дела раздельно и вместе с подзащитным, правозащитники рекомендуют знакомиться с материалами оконченного расследования сначала единолично, затем вместе с клиентом, чтобы адвокат имел возможность выявить все нюансы дела, продумать и предложить клиенту заявление ходатайств о дополнении материалов, об исключении доказательств;

г) ходатайствовать о проведении следственных действий для сбора дополнительных доказательств по делу, причем после дополнения материалов уголовного дела следователь обязан предоставить их для ознакомления защитнику и его клиенту повторно;

д) предоставить следователю список лиц (свидетелей, специалистов), которых необходимо вызвать в суд для представления интересов защиты.

При ознакомлении с материалами дела защитник обязан проследить разъяснение прав, предусмотренных ч. 5 ст. 217 УПК РФ, если это необходимо, разъяснить их обвиняемому повторно.

В момент вручения копии обвинительного заключения обвиняемому, во-первых, необходимо сопоставить формулировку и квалификацию обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении, которые должны быть идентичны, во-вторых, обратить внимание обвиняемого на то, что в расписке о получении копии названного процессуального акта, следует обязательно ставить реальную дату его получения.

Участие адвоката-защитника в следственных действиях

В данной публикации рассмотрим тему — участие адвоката в следственных действиях на стадии предварительного расследования уголовного дела. Производство следственных действий с участием защитника повышает гарантии соблюдения принципа законности со стороны следователя.

Одним из действенных средств осуществления защитником своих функций на предварительном следствии является его право «присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе обвиняемого и подозреваемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием» (статья 53 УПК РФ). Эти права защитника должны быть обеспечены следователем, который обязан создать все необходимые условия для работы адвоката по делу, например, уведомить его о времени и месте, где он может участвовать в конкретном следственном действии. Однако прямого указания об этом в законе нет, в связи с чем многие юристы предлагают, и, на наш взгляд, совершенно справедливо, чтобы защитник сразу же после вступления в дело ставил в известность следователя в письменной форме о своем намерении участвовать в следственных действиях . В связи с этим необходимо отметить, что в изученных нами уголовных делах было лишь четыре случая уведомления адвокатом следователя о своем намерении участвовать в следственных действиях в письменной форме, а ведь такое уведомление обеспечивает право адвоката на участие в следственных действиях и, кроме того, способствует установлению психологического контакта между указанными участниками судопроизводства.

Следственная практика показывает, что защитник чаще всего появляется впервые при предъявлении обвинения, хотя в настоящее время, как указывалось выше, в связи с допуском защитника на значительно более ранних стадиях расследования преступлений, он нередко вступает в дело и ранее. Присутствуя при предъявлении обвинения своему подзащитному, защитник может обоснованно потребовать от следователя конкретизации предъявленного обвинения, в частности, указать в постановлении конкретные квалифицирующие признаки преступления. Защитник будет также совершенно прав, указывая, что «завышенная» квалификация преступления при предъявлении обвинения также нарушает право обвиняемого на защиту и создает условия для нарушения других конституционных прав.

Согласно статьи 53 УПК РФ адвокат, участвующий в производстве следственного действия, имеет право задавать вопросы допрашиваемым лицам. Закон устанавливает, что для реализации данного права требуется получение разрешения у следователя (часть 2 статьи 53 УПК РФ). Однако последний вправе отвести вопрос защитника с обязательным занесением отведенного вопроса в протокол. Защитнику удобней уведомить следователя о намерении задать вопрос, чтобы не мешать намеченному следователем ходу следственного действия, и предоставить следователю решить вопрос о его моменте. Защитник может вмешаться в ход следственного действия, только в том случае, если следователь применяет неправомерные действия. Кроме того, адвокату необходимо посоветовать подзащитному не отвечать на вопросы, таящие в себе ловушки, так как никто не вправе заставить обвиняемого давать показания.

Защитник не обязан заранее сообщать, какие вопросы он собирается задать. Часть из них может быть продумана заранее, часть может возникнуть в ходе допроса, но они не должны содержать информацию, неизвестную допрашиваемому, касаться характеристики предмета допроса.

Защитник сам, исходя из конкретных обстоятельств дела, должен принять решение, каким образом он воспользуется своим правом на участие в следственных действиях. По категории дел, где закон требует обязательного участия адвоката, ему ни в коем случае не следует устраняться от участия в допросах и очных ставках, дающих значительный объем материала для реализации эффективной защиты.

Для того чтобы право обвиняемого иметь защитника было в действительности реально осуществлено во всех необходимых случаях, нужно создать соответствующие условия, при которых адвокат мог бы осуществлять свои права, предусмотренные статьей 53 УПК РФ, т.е. необходимо обеспечение данного права. Для этого следователь, прежде всего, должен уведомить защитника о времени и месте производства следственных действий, в которых тот вправе участвовать; в случаях, когда адвокат в намеченное время занят в другом деле, по согласованию с ним перенести следственное действие на другие часы. Последнее, конечно, возможно только в случае, если отложение следственного действия не помешает установлению истины по делу.

Кроме того, защитник должен иметь возможность просить следователя прервать допрос, если какой-то вопрос требует обсуждения с подзащитным, и предоставить ему свидание с обвиняемым наедине. Здесь мы согласны с Л. Батищевой и А. Леви, что следователю лучше отложить выяснение вопроса, вызвавшего требование защитника о немедленном свидании со своим подзащитным, и продолжить допрос о других обстоятельствах дела, а после его окончания удовлетворить просьбу адвоката . Все это, конечно, при условии, что следователь найдет возможным продолжить допрос без выяснения вопроса, вызвавшего просьбу о свидании. В противном же случае следователю ничего другого не остается, как предоставить свидание, так как если этого не произойдет, то обвиняемый может просто прекратить давать показания (это его право) и следователю придется прервать допрос. Если следователь допустит подобный перерыв, то об этом делается отметка в протоколе допроса.

Защитник может участвовать в осмотре места происшествия с целью оказания помощи в более полной и точной фиксации его обстановки, обнаружения материальных следов и иных вещественных доказательств, уяснения механизма происшествия. Участие защитника в осмотре способствует полному соблюдению всех процессуальных правил его проведения, устраняет нередко имеющие место, процессуальные «упрощенчества».

Защитник может ходатайствовать о приглашении для участия в осмотре специалиста, причем может иногда назвать такового, может указать на целесообразность изъятия с места происшествия определенных предметов и следов и их фиксации с использованием современных методов и технических средств, обратить внимание на необходимость тщательной упаковки и опечатывания изъятого. Защитником могут быть сделаны существенные замечания, касающиеся содержания протокола осмотра и заявлена просьба о его дополнении.

Защитник, участвующий в опознании следит за точным выполнением всех правил производства этого, нередко решающего следственного действия. При несоблюдении следователем этих правил защитник должен добиваться признания результатов такого следственного действия не имеющими доказательственного значения.

Особенно важным и полезным как для подзащитного, так и для объективности следствия в целом является участие защитника при назначении, а иногда и проведении экспертизы.

Защитник может ходатайствовать о проведении экспертизы для определения психического состояния обвиняемого и потерпевшего, может требовать производства экспертизы в целях установления причин смерти и характера телесных повреждений, а также возраста подзащитного, если по данным вопросам возникают сомнения. Могут быть высказаны пожелания о проведении экспертизы для выяснения самых различных иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Защитник может советоваться со специалистом с целью уточнения, какие вопросы целесообразно задать эксперту, какой специальностью должен обладать эксперт, куда лучше направить материалы для производства экспертизы и какие это должны быть материалы, а затем заявлять соответствующее ходатайство.

Следователь обязан своевременно проинформировать защитника о назначении экспертизы и дать ему возможность составить вопросы, согласовав их со своим подзащитным. Защитник должен следить за своевременностью сообщения обвиняемому о назначении экспертизы и за сообщением ему о ее результатах. Защитник не может слепо идти за положениями заключения эксперта, которое является лишь одним из предусмотренных законом доказательств по делу и подлежит оценке. Он также может обратить внимание следователя на необоснованное изменение экспертом поставленных перед ним вопросов, на выход эксперта за пределы своей компетенции.

При соответствующем ходатайстве защитник может присутствовать при допросе эксперта следователем, задавать допрашиваемому уточняющие и дополнительные вопросы, выяснять обоснование выводов эксперта, которые вызывают у него сомнения.

Статья 198 УПК РФ предоставляет защитнику право и достаточные возможности для того, чтобы глубоко ознакомиться и правильно оценить заключение эксперта. Вместе с тем многие адвокаты не знакомятся с полным текстом заключения, ограничиваясь лишь анализом выводов, причем делают это при ознакомлении с материалами дела, когда следствие уже завершено.

Исследование показало, что защитники практически не участвуют в производстве таких следственных действий, как выемка, обыск, осмотр, освидетельствование.

Причина подобной пассивности заключается, не только в том, что они не видят реальной возможности использовать результаты этих следственных действий для оправдания либо смягчения ответственности подзащитного. Немаловажную роль играет и «трудоемкость» этих следственных действий, а также нежелание следователя сообщать защитнику о предстоящем их проведении, в том числе и по тактическим соображениям (особенно о предстоящем обыске).

Надо ли ему участвовать в производстве следственных действий, решает сам защитник. Однако он обязан это делать, если подзащитный изъявил такое желание, а также в случаях, когда тот является несовершеннолетним либо страдает психическими или физическими недостатками, препятствующими самостоятельному осуществлению защиты.

Даже тогда, когда адвокат считает, что его присутствие на том или ином следственном действии ничего не дает с точки зрения защиты, но подзащитный настаивает на своем, игнорировать его волю нельзя.

Литература

1. См., например: Лобанов А. Участие защитника в следственных действиях // Законность. 1995. № 6. С. 48.
2. Батищева Л., Леви А. Тактика следственных действий при участии защитника // Законность. 1993. № 12. С. 8.