Сделки с заинтересованностью

Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» внес существенные изменения в основания квалификации, порядок внутрикорпоративного согласования сделок с заинтересованностью и раскрытия информации о них, в способы защиты прав участников отношений при совершении сделок с заинтересованностью и в порядок обжалования таких сделок.

Контролирующее лицо вместо аффилированного

В результате изменений, внесенных Федеральным законом от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», с 1 января 2017 года аффилированность исключена из критериев квалификации сделки как сделки с заинтересованностью. Теперь для целей определения лица, которое, в частности, может быть признано заинтересованным в совершении сделки, введено понятие «контролирующее лицо». Этим нововведением значительно сужается перечень лиц, признаваемых заинтересованными, поскольку аффилированность как понятие связанности (ст. 53.2 ГК РФ) более широкое, чем контроль. Если понятие «аффилированность» означает «влияние», то контроль – «способность одного лица определять решения другого».

Возможность быть признанным лицом, заинтересованным в совершении сделки, осталась неизменной для члена совета директоров, единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа общества, а так же лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания.

При анализе понятия «контролирующие лица» нетрудно заметить, что это понятие, используемое в законах о хозяйственных обществах для целей квалификации сделок с заинтересованностью, абсолютно дублирует аналогичное понятие, содержащееся в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг».

То есть законодатель пошел по пути формализации критериев, определяющих контроль, не рассматривая при этом фактический контроль в качестве основания установления подконтрольности. Представляется, что правоприменительная практика столкнется в этом отношении с определенными проблемами, как это было в связи с формальным определением аффилированности. Очевидно, вопрос о том, как будет преодолеваться конфликт интересов, который не подпадает под критерий формальной подконтрольности, со временем найдет решение в судебной практике.

На уровне законодательства с 1 января 2017 года имеется ответ на вопрос о возможности признания публично-правового образования контролирующим лицом: для целей правового регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, РФ, субъект РФ, муниципальное образование контролирующими лицами не признаются (п. 1 ст. 81 Закона об АО, п. 1 ст. 45 Закон об ООО).

Подобным законодательным регулированием преодолена необходимость исключения из голосования по вопросу согласования (одобрения) сделок с заинтересованностью публично-правовых образований. Данный подход следует поддержать. Действительно, хотя РФ, субъекты РФ, а также муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК РФ), участие государства в корпоративных правоотношениях все же имеет специальные цели и особенности. Целью государства является не только реализация его имущественных прав как акционера, но прежде всего выполнение его публично-правовых обязанностей, проистекающих из государственных функций. Было бы неверно исключать возможность влияния публично-правовых образований на формирование условий совершаемых хозяйственными обществами с государственным участием сделок.

Основания заинтересованности

Заинтересованность определенных законом лиц в совершении сделки возникает в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации) также являются участниками другого правоотношения – стороной, выгодоприобретателем, представителем, посредником в сделке либо являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, либо занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

Заметим, что с 1 января 2017 года законодательство не предусматривает для акционеров (участников) возможность определять в уставе хозяйственного общества иные случаи, когда указанные в законе субъекты считаются заинтересованными в совершении сделки.

Оценка имущества по сделке

Закон № 343-ФЗ применительно к акционерным обществам внес некоторые изменения в порядок определения денежной оценки имущества по сделке: с 1 января 2017 года такой порядок уже не ставится в зависимость от числа акционеров общества (до 1000 или 1000 и более), а определяется публичностью или непубличностью хозяйственного общества.

Если в непубличном обществе цена (денежная оценка) имущества, являющегося предметом сделки с заинтересованностью, определяется большинством голосов директоров, не заинтересованных в совершении сделки, то в публичном обществе такая цена (денежная оценка) имущества определяется большинством голосов директоров, не заинтересованных в совершении сделки и соответствующих определенным требованиям (п. 3 ст. 83 Закона об АО).

При этом в уставе может быть предусмотрена необходимость большего числа голосов указанных директоров (абз. п. 1 ст. 77 Закона об АО).

В случае если количество директоров, не заинтересованных в совершении сделки, а в публичном обществе количество директоров, не заинтересованных в совершении сделки и отвечающих требованиям, установленным п. 3 ст. 83 (Закона об АО), составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров общества, цена (денежная оценка) имущества определяется решением совета директоров общества единогласно всеми членами совета директоров общества, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров общества, если уставом общества не предусмотрено, что цена (денежная оценка) имущества подлежит определению решением общего собрания акционеров, принятым в порядке, предусмотренном для одобрения сделок с заинтересованностью (п. 4 ст. 83 Закона об АО; абз. 5 п. 1 ст. 77 Закона об АО).

Когда применение исключено

В измененных с 1 января 2017 года федеральных законах о хозяйственных обществах (п. 2 ст. 81 Закона об АО, п. 7 ст. 45 Закона об ООО) содержится перечень обстоятельств, которые исключают применение к сделке правового режима, установленного для сделок с заинтересованностью.

В частности, такой режим не применяется к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, при условии, что обществом неоднократно в течение длительного периода времени на схожих условиях совершаются аналогичные сделки, в совершении которых не имеется заинтересованности.

Если это законодательное положение, измененное Законом № 343-ФЗ, сравнивать с положением п. 5 ст. 83 Закона об АО в прежней редакции, то можно увидеть, что до 1 января 2017 года подобные сделки могли быть одобрены общим собранием акционеров в определенных временных рамках – только до следующего общего годового собрания акционеров. В отношении общества с ограниченной ответственностью аналогичное положение содержалось в п. 3 ст. 45 Закона об ООО.

Отличием прежнего регулирования от нового является также то, что если раньше надо было сопоставлять аналогичные сделки, совершаемые с одним контрагентом, то с 1 января 2017 года условия заключаемой сделки необходимо сопоставить со всеми аналогичными сделками общества, в совершении которых нет заинтересованности. Есть еще одно новое требование: чтобы аналогичные сделки, в совершении которых отсутствует заинтересованность, совершались неоднократно и в течение длительного периода времени.

В целом заметим, что в анализируемом основании освобождения от необходимости одобрения сделок с заинтересованностью достаточно много неопределенности. Это заслуженно вызывает отрицательную оценку практикующих специалистов.

Режим одобрения, установленный для сделок с заинтересованностью, не применяется к сделкам, в совершении которых заинтересованы все владельцы голосующих акций общества, при отсутствии заинтересованности иных лиц, за исключением случая, если уставом непубличного общества предусмотрено право акционера потребовать получения согласия на совершение такой сделки до ее совершения. То есть теперь сделка с заинтересованностью не требует одобрения, если отсутствуют заинтересованные лица, признаваемые таковыми по любым основаниям, а не только заинтересованные акционеры (участники), как это было ранее.

Правила, установленные для сделок с заинтересованностью, не применяются к сделкам, предметом которых является имущество, цена или балансовая стоимость которого составляет не более 0,1% балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, при условии, что размер таких сделок не превышает предельных значений, установленных Банком России.

Это новое основание освобождения переоценить трудно, поскольку отсутствие подобного стоимостного порога приводило ранее к тому, что советы директоров были перегружены необходимостью одобрения большого количества малозначительных хозяйственных операций.

Таким образом, законодатель значительно расширил перечень оснований освобождения от применения режима, установленного для совершения сделок с заинтересованностью.

Обязанность извещения и отчета общества

Необязательность одобрения сделок с заинтересованностью компенсируется обязанностью общества извещать о таких сделках членов совета директоров, коллегиальный исполнительный орган, а в случаях, если в совершении такой сделки заинтересованы все члены совета директоров общества или если формирование совета директоров не предусмотрено законом или уставом общества, – акционеров в порядке, предусмотренном для сообщения о проведении общего собрания акционеров, если иной порядок не предусмотрен уставом общества. Уставом общества может быть предусмотрена обязанность извещения акционеров наряду с членами совета директоров общества. Извещение должно быть направлено не позднее чем за 15 дней до даты совершения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, если иной срок не установлен уставом общества (п. 1.1 ст. 81 Закона об АО).

В ООО извещаются незаинтересованные участники, а при наличии в обществе совета директоров – также незаинтересованные члены совета директоров. Срок извещения, как и в акционерном обществе, в ООО урегулирован диспозитивно и составляет 15 дней до даты совершения сделки, если иной срок не установлен уставом общества.

С 1 января 2017 года у публичного общества также появляется обязанность предоставить лицам, имеющим право на участие в годовом общем собрании акционеров, отчет о заключенных обществом в отчетном году сделках, в совершении которых имеется заинтересованность. Указанный отчет должен быть подписан единоличным исполнительным органом общества и утвержден советом директоров общества, достоверность содержащихся в нем данных должна быть подтверждена ревизионной комиссией (ревизором) общества.

Для обществ с ограниченной ответственностью, так же как и для акционерных обществ, предусмотрена обязанность предоставить лицам, имеющим право на участие в годовом общем собрании участников общества, отчет о заключенных обществом в отчетном году сделках, в совершении которых имеется заинтересованность.

Требование о согласовании

На сделку, в совершении которой имеется заинтересованность, до ее совершения может быть получено согласие совета директоров общества или общего собрания акционеров. С таким требованием может обратиться единоличный исполнительный орган, член коллегиального исполнительного органа, член совета директоров или акционер (акционеры), обладающий (обладающие) не менее чем 1% голосующих акций общества (абз. 2 п. 1 ст. 83 Закона об АО), а в обществе с ограниченной ответственностью – соответственно участник (участники), доли которых в совокупности составляют не менее чем 1% уставного капитала общества (абз. 2 п. 4 ст. 45 Закона об ООО).

Опасным для практической реализации является, с нашей точки зрения, отсутствие указания в законах о хозяйственных обществах сроков, в течение которых с момента извещения о намерении общества заключить сделку с заинтересованностью указанные лица вправе потребовать проведения собрания акционеров или заседания совета директоров. Может получиться так, что требование о даче согласия общего собрания или совета директоров о согласовании сделки с заинтересованностью будет получено обществом, когда сделка будет уже заключена и, возможно, даже исполнена.

Порядок принятия решения о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, различается в зависимости от того, является общество публичным или непубличным, а также определяется организационно-правовой формой хозяйственного общества.

Согласие на совершении сделки с заинтересованностью может дать совет директоров или общее собрание акционеров (участников).

В любом случае действуют следующие обязательные правила: лица заинтересованные в сделке, отстраняются от участия в принятии решения по согласованию (одобрению) сделки (подп. 2–4 ст. 83 Закона об АО, п. 4 ст. 45 Закона об ООО); соответственно определение числа голосов, необходимых для одобрения сделки с заинтересованностью, осуществляется без учета голосов заинтересованных в сделке лиц (исключение составляют случаи, указанные в п. 4.1 ст. 83 Закона об АО).

Согласование сделок с заинтересованностью в акционерных обществах решением совета директоров. В непубличном обществе решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью принимается советом директоров общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении, если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества. Если количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров, решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 83 Закона об АО (п. 2 ст. 83 Закона об АО).

В публичном обществе решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью принимается советом директоров общества большинством голосов (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества) директоров, не заинтересованных в ее совершении, и соответствующих определенным законом требованиям (п. 3 ст. 83 Закона об АО).

В случае если количество директоров, не заинтересованных в совершении сделки и отвечающих вышеуказанным требованиям (п. 3 ст. 83 Закона об АО), становится менее двух и при этом большее количество директоров, составляющее кворум для проведения заседания совета директоров по данному вопросу, в уставе публичного общества не предусмотрено, такая сделка требует согласия общего собрания акционеров на ее совершение в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 83 Закона об АО (п. 3.1 ст. 83 Закона об АО). До 1 января 2017 года в акционерном обществе с количеством акционеров более 1000 сделку мог одобрить один незаинтересованный и независимый директор, что вызывало определенную критику, связанную, по сути, с игнорированием принципа коллегиальности при принятии решения.

Закон об АО предусматривает возможность установления в уставе «квалифицированных» требований к членам совета директоров для всех или некоторых сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, согласование которых отнесено к компетенции совета директоров. Указанные требования заключаются в том, что решение о согласии на совершение сделки принимается незаинтересованными директорами, которые отвечают не только условиям, предусмотренным п. 3 ст. 83 Закона об АО, но и дополнительным критериям, определенным уставом общества. В этом случае устав общества должен также предусматривать кворум для проведения заседания совета директоров по данному вопросу, который также не может состоять менее чем из двух директоров.

Если количество таких директоров становится меньше количества, составляющего кворум, определенный уставом для проведения заседания совета директоров общества по данному вопросу, данное решение должно приниматься общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 83 Закона об АО (п. 3.2 ст. 83 Закона об АО).

Согласование сделок с заинтересованностью в акционерных обществах решением общего собрания акционеров. Закон об АО (п. 4 ст. 83) предусматривает несколько случаев, когда решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров:

–если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату (установление порогового значения активов общества, требующих вынесения сделки на рассмотрение общего собрания участников, в 10% значительно либерализует порядок согласования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; до внесения изменений Законом № 343-ФЗ одобрения на общем собрании акционеров требовали сделки выше 2% балансовых активов общества);

–если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются реализацией обыкновенных акций, составляющих более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, если уставом общества не предусмотрено меньшее количество акций;

–если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются реализацией привилегированных акций, составляющих более 2% акций, ранее размещенных обществом, и акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, если уставом общества не предусмотрено меньшее количество акций.

Закон об АО в п. 4.1 ст. 83 устанавливает правила для двух специальных случаев:

–если при совершении непубличным обществом сделки, требующей получения согласия на ее совершение общим собранием, все акционеры – владельцы голосующих акций общества признаются заинтересованными и при этом кто-либо из таких акционеров требует получения согласия на ее совершение, при условии, что такое право предоставлено ему уставом общества, это согласие дается большинством голосов всех акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в голосовании;

–если при совершении сделки, требующей получения согласия на ее совершение общим собранием акционеров все акционеры – владельцы голосующих акций общества признаются заинтересованными и при этом в совершении такой сделки имеется заинтересованность иного лица (иных лиц) в соответствии с положениями Закона об АО (п. 1 ст. 81), согласие на совершение такой сделки дается большинством голосов всех акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в голосовании.

Решение о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в совершении сделки акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в голосовании. Это правило представляет собой существенное исключение из общего порядка принятия решений собранием акционеров, поскольку для принятия решения в данном случае необходимо большинство голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров, принимающих участие в голосовании, притом что в соответствии с обычным порядком голосования для принятия решения необходимо большинство голосов акционеров, принимающих участие в собрании.

Новые возможности для непубличных АО

По отношению к непубличным обществам применяется диспозитивное регулирование: уставом такого общества может быть установлен отличный от установленного Законом об АО порядок согласования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, либо установлено, что нормы о заинтересованности не применяются к этому обществу. Такие положения могут быть предусмотрены уставом непубличного общества при его учреждении или при внесении изменений в устав общества по решению общего собрания акционеров, принятому всеми акционерами единогласно. Исключение из устава общества указанных положений осуществляется по решению общего собрания акционеров, принятому всеми акционерами единогласно (п. 8 ст. 83 Закона об АО).

Приведенное правило является в значительной степени революционным: сами акционеры непубличного акционерного общества могут единогласным решением исключить необходимость одобрения сделок с заинтересованностью. Очевидно, что это правило может быть полезным для семейного бизнеса или, например, для связанных экономической зависимостью хозяйственных обществ.

Согласование сделок с заинтересованностью в обществах с ограниченной ответственностью. В обществе с ограниченной ответственностью в случае образования совета директоров принятие решения о согласии на совершение сделок с заинтересованностью может быть отнесено уставом общества к его компетенции, за исключением случаев, если цена сделки или стоимость имущества, являющегося предметом сделки, превышает 10% балансовой стоимости активов общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период (п. 8 ст. 45 Закона об ООО). Решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью принимается советом директоров общества с ограниченной ответственностью большинством голосов директоров (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества), не заинтересованных в ее совершении (абз. 3 п. 4 ст. 45 Закона об ООО) или общим собранием участников общества большинством голосов (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества) от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в совершении такой сделки.

Следует подчеркнуть диспозитивный характер регулирования совершения сделок с заинтересованностью в обществах с ограниченной ответственностью: как и в непубличных акционерных обществах уставом ООО может быть установлен отличный от установленного законом порядок одобрения таких сделок, либо установлено, что положения закона о сделках с заинтересованностью не применяются к этому обществу. Такие положения могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или внесении изменений в его устав по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно (п. 9 ст. 45 Закона об ООО).

Анализ законодательных трендов

Таким образом, существенные изменения, затронувшие институт сделок с заинтересованностью, направлены на упрощение процедуры согласования незначимых по сумме и значению сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также предоставление акционерам непубличных обществ и участникам обществ с ограниченной ответственностью значительной свободы в определении порядка согласования таких сделок или даже исключении необходимости согласования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

В целом новое законодательное регулирование может упростить жизнь холдингам (группам компаний), избавив их от необходимости согласовывать сделки с заинтересованностью применительно к дочерним обществам. В тех же обществах, где имеются акционеры (участники) с различными, порой конфликтующими интересами и где единогласия при определении в уставе правил одобрения сделок с заинтересованностью достичь не удастся, порядок согласования сделок комфортнее не стал – прежде всего из-за неопределенности сроков и оснований для предъявления требований уполномоченными лицами о необходимости согласования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Признание сделок недействительными

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной в соответствии с п. 2 ст. 174 ГК РФ по иску общества или его акционеров, владеющих в совокупности не менее чем 1% голосующих акций общества (в ООО – участников, обладающих не менее чем 1% общего числа голосов участников общества). Заметим, что новые положения законов о хозяйственных обществах не связывают право акционеров и членов совета директоров оспаривать сделку с заинтересованностью с тем, предъявляли ли они требование о проведении собрания акционеров или заседания совета директоров для дачи согласия на ее заключение. Такое положение влечет для хозяйственных обществ значительную неопределенность, выражающуюся в возможности отсроченного обжалования сделок.

Согласно указанной статье ГК РФ сделка, совершенная действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску юридического лица, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для юридического лица либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам юридического лица.

Как это установлено в п. 1 ст. 84 Закона об АО и п. 6 ст. 45 Закона об ООО, сделка может быть признана недействительной, если она совершена в ущерб интересам общества и доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) о том, что согласие на ее совершение отсутствует. При этом отсутствие согласия на совершение сделки само по себе не является основанием для признания такой сделки недействительной.

Следует отметить, что в отличие от крупных сделок, при обжаловании которых не требуется доказательств причинения убытков или наступления иных неблагоприятных последствий, для признания недействительной сделки с заинтересованностью должен быть доказан ущерб, причиненный интересам хозяйственного общества.

Законодатель презюмирует наличие ущерба интересам общества в результате совершения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, при наличии совокупности следующих условий:

–отсутствует согласие на совершение или последующее одобрение сделки;

– лицу, обратившемуся с иском о признании сделки недействительной, не была по его требованию представлена информация, касающаяся сделки, в том числе документы или иные сведения, подтверждающие, что сделка не нарушает интересы общества (в том числе совершена на условиях, существенно не отличающихся от рыночных).

В случае если сделка с заинтересованностью совершена в отсутствие согласия на ее совершение, член совета директоров или его акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% голосующих акций общества (в ООО –участники, обладающие не менее чем 1% общего числа голосов участников общества), вправе обратиться к обществу с требованием представить информацию, касающуюся сделки, в том числе документы или иные сведения, подтверждающие, что сделка не нарушает интересы общества (в том числе совершена на условиях, существенно не отличающихся от рыночных). Указанная информация должна быть представлена в срок, не превышающий 20 дней со дня получения этого требования. (п. 1 ст. 84 Закона об АО, п. 6 ст. 45 Закона об ООО).

Приведенная норма, направленная на защиту указанных в ней лиц, с нашей точки зрения, вызывает значительную нестабильность хозяйственных отношений в обществе. Реализацию этой нормы можно рассматривать как основание потенциальной возможности потребовать одобрения уже заключенной сделки. Представляется, что в данном случае целесообразно использовать процедуру последующего одобрения сделки, для того чтобы избежать отрицательных последствий для имущественного оборота.

Презумпция ущерба интересам общества, очевидно, призвана стимулировать общество в лице управомоченных органов на надлежащее осуществление возложенных на него обязанностей по представлению информации о сделке с заинтересованностью.

Порядок совершения сделок с заинтересованностью

Предварительное одобрение сделок

Действующее законодательство об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью предусматривает особый порядок совершения сделок с заинтересованностью. В соответствии с п. 1 ст. 83 Закона об АО сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров общества или общим собранием акционеров в соответствии с процедурой, определенной этой статьей. Пленум ВАС РФ в Постановлении от 18 ноября 2003 г. N 19 специально отметил, что в соответствии с п. 1 ст. 83 Закона сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена советом директоров общества или общим собранием акционеров до ее совершения (п. 34).

Возможность последующего одобрения сделок

По смыслу Закона для совершения обществом сделки требуется соответствующее решение органа управления (совета директоров или собрания акционеров). Спорным остается вопрос о возможности последующего одобрения сделок с заинтересованностью, совершенных акционерным обществом. Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, совершенные с нарушением установленных требований, исходя из классификации недействительных сделок отнесены действующим законодательством к категории оспоримых. Существующее в теории права и признаваемое судебной практикой отличие оспоримых сделок, совершенных лицом с превышением своих полномочий, состоит в том, что такие сделки признаются действительными в случае их последующего одобрения полномочным лицом или органом.

Следует заметить, что используемый в Законе термин «одобрение» традиционно употребляется в действующем законодательстве в значении последующего одобрения, что означает согласие лица (органа) с уже совершенными действиями (см., например, п. 1 ст. 26, п. 2 ст. 98, п. 2 ст. 183, ст. 986 ГК РФ). Из смысла ст. 83 Закона об АО следует, что совет директоров должен одобрить сделку, т.е. выразить свое мнение в отношении уже имеющегося юридического факта (совершенной сделки).

Заметим, что последующее одобрение совершенных сделок признается в судебной практике даже в тех случаях, когда закон прямо не предусматривает последующего одобрения сделок. Подобное правило применяется и в отношении сделок обществ с ограниченной ответственностью, хотя Закон об ООО прямо не предусматривает возможности последующего одобрения сделок с заинтересованностью.

Определение рыночной цены имущества

До принятия решения об одобрении акционерным обществом сделки совет директоров должен рассмотреть вопрос о стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества. При этом цена отчуждаемых либо приобретаемых имущества или услуг определяется советом директоров общества исходя из их рыночной стоимости по правилам, определенным в ст. 77 Закона об АО. Определение цены имущества для совершения сделки с заинтересованностью имеет определенные отличия от порядка определения цены имущества крупной сделки.

Если лицо, заинтересованное в совершении одной или нескольких сделок, является членом совета директоров общества, цена (денежная оценка) имущества определяется решением членов совета директоров общества, не заинтересованных в совершении сделки. В обществе с числом акционеров 1000 и более цена (денежная оценка) имущества определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки. Не исключены случаи, когда все члены совета директоров окажутся заинтересованными в совершении одной или нескольких сделок. В этих случаях в силу прямого указания закона цена имущества может быть определена решением общего собрания акционеров, принятым в порядке, предусмотренном для одобрения сделок с заинтересованностью (п. 4 ст. 83 Закона об АО).

Для определения рыночной стоимости имущества, являющегося предметом сделки, акционерным обществом может быть привлечен независимый оценщик (п. 2 ст. 77 Закона об АО). Привлечение оценщика является правом, а не обязанностью общества. При одобрении сделки с заинтересованностью, совершаемой обществом с ограниченной ответственностью, обязательная процедура определения рыночной стоимости имущества не предусмотрена.

4 шага для одобрения сделки с заинтересованностью

Новые правила федеральных законов 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и 208-ФЗ-«Об акционерных обществах» о согласовании и одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью вступили в силу 01.01.2017 г.

NBРешением от 16.09. 2016 г. по делу № А56-39270/2016 Арбитражный суд СПб и ЛО удовлетворил требование истцов (акционеров) о признании договора поручительства между МКБ развития и информатики и ОАО «Метрострой» в связи с отсутствием одобрения сделки акционерами ОАО Метрострой».

Истцы доказали нарушение своих прав отсутствием одобрения сделки общим собранием акционеров ОАО «Метрострой», кроме того, ОАО «Метрострой» не получило какого-либо встречного обеспечения за представленное поручительство и фактически не исполняло договор.

Теперь, например, чтобы совершить сделку извещение о заключении направляется членам совета директоров, коллегиального исполнительного органа общества, а некоторых случаях — участников (акционеров), владеющих более 1% акций и допущенных к голосованию.

Чтобы избежать судебных тяжб перед тем как заключить сделку, мы рекомендуем воспользоваться следующим алгоритмом:

Шаг 1. Проверить, нужно ли вообще получать согласие (одобрение) на совершение сделки.

В некоторых, оговоренных в законах случаях, согласие (одобрение) на совершение сделки с заинтересованностью не требуется. Например, в силу пп. 2 п. 2 ст. 81 Закона об АО, п. 7 ст. 45 ФЗ об ООО в обществе один акционер (участник) и он же директор.

В силу пп. 1 п. 2 ст. 81 Закона об АО, п. 7 ст. 45 ФЗ об ООО — сделка совершена в процессе обычной хоздеятельности при условии, что обществом в течение длительного времени на сходных условиях совершались аналогичные сделки, в совершении которых не имелось заинтересованности.

Шаг 2. Определить наличие заинтересованности в сделке директора, членов совета директоров (правления), лица, контролирующего общество, или лица, имеющего право давать обязательные указания.

Чтобы определить, имеется ли заинтересованность в совершении сделки, можно составить перечень лиц общества, у которых может быть заинтересованность. В силу п. 1 ст. 81 ФЗ об АО, п. 1 ст. 45 ФЗ об ООО с таковым относятся:

• директор общества, члены совета директоров, члены коллегиального исполнительного органа (правления), лицо, имеющее право давать обществу обязательные указания, а также контролирующие лица;
• лица, имеющие более 50% голосов на общем собрании и (или) имеющие право назначать директора и (или) более половины членов совета директоров. Такие лица могут иметь более 50% голосов или право либо напрямую становиться акционером общества и (или) иметь право распоряжаться голосами на иных основаниях (например, на основании акционерного соглашения);
• косвенно — не быть акционером общества, но владеть юридическими лицами (иным образом контролировать их деятельность), которые в свою очередь являются акционерами общества;

NBВ законах об АО и ООО нет пояснений, кто является выгодоприобреталем по сделке.

Ответ находим в пп. 1 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28, в силу которого им признается лицо, не являющееся стороной в сделке, в результате ее совершения

— может быть освобождено от обязанностей перед обществом или третьим лицом, получает права по данной сделке, например, по договорам страхования, доверительного управления имуществом, бенефициар по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор (ст. 430 ГК РФ).

— иным образом извлекает имущественную выгоду, например, по участию в опционной программе общества или, являясь должником по обязательству, в обеспечение исполнения которого общество предоставляет поручительство либо имущество в залог. Исключение составляет случай, когда договор поручительства или договор залога совершен обществом не в интересах должника или без его согласия.

При этом лица признаются заинтересованными в заключаемой сделке, если стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем по сделке является (п. 1 ст. 81 Закона об АО, п. 1 ст. 45 Закона об ООО):

• Само заинтересованное лицо или его, супруг, родитель или усыновитель, дети или усыновленные, полнородные и неполнородные братья и сестры, подконтрольные лица (организации), т.е. юридические лица, находящиеся под прямым или косвенным контролем.
• Юридическое лицо, которое контролируется лицами, указанными выше, или они входят в его органы управления или органы управления его управляющей компании.

Шаг 3. Общество обязано известить участников (акционеров) и иных лиц о сделке за 15 дней до даты ее заключения.

ООО (п. 3 ст. 45 Закона об ООО)	АО (п. 1.1 ст. 81 Закона об АО)
Участников, не заинтересованных в сделке	Членов совета директоров, при его наличии
Незаинтересованных членов совета директоров	Членов коллегиального исполнительного органа, при его наличии
	Акционеров, если нет совета директоров или все его члены заинтересованы в сделке либо уставом предусмотрено обязательное их извещение

Сроки направления извещения

За 15 дней до совершения сделки, если уставом не предусмотрен иной срок (абз. 2 п. 1.1 ст. 81 Закона об АО, абз. 2 п. 3 ст. 45 Закона об ООО).

В извещении должны быть указаны (абз. 2 п. 1.1 ст. 81 Закона об АО, абз. 2 п. 3 ст. 45 Закона об ООО):

• лицо (лица), являющееся стороной, выгодоприобретателем;
• лицо (лица), имеющее заинтересованность в сделке, и основания их заинтересованности;
• а также цена сделки, предмет сделки, иные существенные условия сделки или порядок их определения.

Порядок направления извещения зависит от того, является ли оно ООО или АО и кому оно направляется:

Кого извещать	ООО	АО
Участники (акционеры)	1. Заказным письмом по адресам участников, указанным в списке участников ООО (п. 1 ст. 36, п. 3 ст. 45 ФЗ об ООО), 2. Или иным способом, предусмотренным уставом (п. 1 ст. 36, п. 3 ст. 45 Закона об ООО)	1. В порядке уведомления об общем собрании, указанном в уставе общества в соответствии с п. 1.2 ст. 52 ФЗ об АО, 2. Или в ином порядке, предусмотренном уставом АО для извещения о сделке (п. 1.1 ст. 81 Закона об АО)
Члены совета директоров (правления)	Порядок направления извещения членам совета директоров и коллегиального исполнительного органа законами об ООО и АО не установлен	Рекомендуем направлять извещение таким образом, чтобы они имели возможность получить его

Шаг 4. Принять решение о согласии на совершение (одобрении) сделки, если такое требование поступило от участников (акционеров) и иных лиц.

NB Если правила согласования (одобрения) сделки с заинтересованностью не соблюдены, она может быть признана недействительной (ст. 84 Закона об АО, п. 6 ст. 45 Закона об ООО).

По новым правилам сделка с заинтересованностью не требует предварительного согласия (одобрения) для ее заключения. Решение о согласии на совершение (одобрении) сделки нужно принимать, только если поступило соответствующее требование (п. 1 ст. 83 ФЗ об АО, п. 4 ст. 45 ФЗ об ООО).

В отношении АО ст. 55 208-ФЗ установлено, что в удовлетворении требования об одобрении сделки отказывается, если есть основания, предусмотренные, или уже есть решение по данной сделке. Повторное требование в АО может быть направлено не ранее чем через 3 месяца, если меньший срок не предусмотрен уставом (п. 1 ст. 83).

Требование о проведении общего собрания или заседания совета директоров по вопросу о получении согласия на совершение сделки с заинтересованностью могут направить (абз. 2 п. 1 ст. 83 Закона об АО, абз. 2 п. 4 ст. 45 Закона об ООО):

• директор;
• участник (акционер), обладающий не менее 1% долей (акций), или группа, обладающая соответствующим количеством долей (акций);
• член коллегиального исполнительного органа;
• член совета директоров.

NBНапример, в требовании может быть указано:

«Провести общее собрание участников по вопросу о согласии на совершение сделки»;

«Требую до совершения сделки принять решение о ее одобрении».

Если решение не принято, хотя требование направлено, сделка может быть признана недействительной (п. 6 ст. 45 Закона об ООО).

Содержание такого требования для ООО ФЗ № 14 не установлено. В любом случае разумно созвать орган для принятия решения о согласии на совершение сделки, если из содержания требования видна воля лица, его направившего, на то, чтобы такое решение было принято.

Для АО ФЗ № 208 установлено, что в документе должно содержаться требование о проведении собрания акционеров или заседания совета директоров для решения вопроса о согласии на совершение сделки (п. 1 ст. 83 Закона об АО).

Получив извещение, эти лица смогут потребовать провести собрание или заседание совета, чтобы решить вопрос о согласии на сделку.

Если сделка все же не будет согласована, они будут вправе получить информацию о сделке, в том числе документы и иные сведения, подтверждающие, что интересы общества не нарушены, условия сделки существенно не отличаются от рыночных и др. Кроме того, общему собранию нужно будет представить отчет о сделках с заинтересованностью, заключенных в отчетном году. Эти документы должны быть утвержден директор, совет директоров, ревизионной комиссией.

Анна Валерьевна Хаванская-Гончарова, юрист, кандидат политических наук. В разные годы проходила научные и профессиональные стажировки в Центрально-Европейском Университете (Будапешт), Университете Джорджии (штат Джорджия, США). С 2005 года представляет интересы фирм в арбитражных судах, консультирует российские и иностранные компании по вопросам корпоративного управления, совершения сделок и защиты интересов, проводит тренинги и круглые столы для юристов компаний. В рамках академических программ читала лекции студентам вузов по конституционному, налоговому, земельному, коммерческому, банковскому праву.

Федеральным законом от 03.07.2016 № 343-ФЗ в законы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью были внесены изменения, устанавливающие новые правила одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

Указанные изменения не являются революционными, а скорее закрепляют подходы, выработанные судебной практикой, и, тем не менее, могут быть оценены как весьма полезные, поскольку позволяют снять ряд вопросов, ответы на которые раньше могли быть найдены только в судебных актах, при том что последние не всегда отличались единообразием.

Настоящая статья посвящена изменениям, внесенным в Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – «Закон об ООО») в части совершения сделок с заинтересованностью и крупных сделок и оценке их практической значимости.

Сделки с заинтересованностью

Первым изменением, на которое стоит обратить внимание, является замена аффилированных лиц на лицо контролирующее и подконтрольное.

Согласно легальному определению, приведенному в п. 1 ст. 45 Закона об ООО контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Соответственно, теперь для целей определения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, необходимо ориентироваться не на аффилированность лиц, а на лиц, признаваемых контролирующими, при этом перечень оснований, исходя из которых определяется заинтересованность, стал закрытым и не может быть уточнен в уставе компании. В целом дефиниция, приведенная в законе, является достаточно понятной, вместе с тем, представляется, что на практике могут возникнуть сложности с определением контролирующих лиц, поскольку информация о заключаемых компаниями соглашениями, касающихся возможности осуществления контроля, не всегда может быть открыта и доступна, в отличие, например от данных ЕГРЮЛ, позволяющих четко установить процент владения долей в уставном капитале.

Лица, признаваемые заинтересованными в совершении сделок обществом, теперь должны доводить информацию о так называемой потенциальной заинтересованности не только до сведения общего собрания участников общества, но и до сведения совета директоров – в случае его образования.

Важнейшим с практической точки зрения изменением следует признать отмену обязательного предварительного согласия на совершение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

По новым правилам Общество (в лице единоличного исполнительного органа) обязано извещать о совершении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, незаинтересованных участников, а при наличии в обществе совета директоров (наблюдательного совета) – также незаинтересованных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Указанные извещения направляются в порядке, предусмотренном для извещения участников общества о проведении общего собрания его участников.

Член совета директоров, а также участники (участник), доли которых в совокупности составляют не менее чем один процент уставного капитала общества, получившие извещение о совершении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, а также генеральный директор, вправе потребовать получения согласия на совершение сделки.

Помимо направления извещения о совершении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, компания обязана вести отчет о заключенных в отчетном году сделках. Отчет утверждается единоличным исполнительным органом общества, а также советом директоров (наблюдательным советом) общества и ревизионной комиссией (ревизором) общества в случае, если их создание предусмотрено уставом. Такой отчет предоставляется для ознакомления всем, лицам, имеющим право участвовать в годовом общем собрании участников общества, при подготовке к его проведению.

Федеральный закон № 343-ФЗ также внес коррективы в Закон об ООО в части определения органа, к компетенции которого относится согласование сделок с заинтересованностью. Ранее сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, требовали одобрения общего собрания участников общества, по новым правилам согласие на совершение сделки может быть получено от общего собрания участников, а в случаях, если цена сделки или стоимость имущества, являющегося предметом сделки, не превышает 10 процентов балансовой стоимости активов общества также от совета директоров общества, в случае его образования в компании.

Уставом общества (на основании единогласного решения всех участников) может быть установлен отличный от установленного Законом порядок одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также установлено, что такой порядок к сделкам, совершаемым обществом, не применяется.

Крупные сделки

Согласно п. 1 ст. 46 Закона об ООО крупной теперь считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности компании и при этом подпадающая под установленные законом критерии. Обращает на себя внимание тот факт, что в прежней редакции закона на первый план были выдвинуты критерии крупности, и лишь потом приводилось положение, устанавливающее исключение из общего правила, — сделка не признавалась крупной, если она совершалась в процессе обычной хозяйственной деятельности. Подобные изменения, по мнению автора, являются отражением изменения общего подхода законодателя к определению крупной сделки, за исключением закреплен статус правила. Предполагается, что новый подход сократит количество, одобряемых сделок и как следствие упростит жизнь контрагентам.

Понятие сделок, не выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, также закреплено в Законе, согласно которому таковыми являются любые сделки, которые приняты в деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки таким обществом ранее, если такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов.

Порог крупности сохранился – 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, но скорректирован перечень сделок, а также величины, на которые следует ориентироваться при определении крупных сделок.

Касаемо перечня следует отметить, что он был расширен, в том числе с учетом складывающейся судебной практики, в результате чего крупными теперь могут признаваться сделки предусматривающие обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества.

В отношении величин, принимаемых к сравнению при определении крупных сделок, в п. 2 ст. 46 Закона об ООО закреплено следующее: в случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется наибольшая из двух величин — балансовая стоимость такого имущества и цена его отчуждения. В случае приобретения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется цена приобретения такого имущества, а при приобретении акций – цена всех акций, которые могут быть приобретены обществом по такой сделке в соответствии с законодательством об акционерных обществах.

В случае передачи имущества общества во временное владение и (или) пользование с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется балансовая стоимость передаваемого во временное владение или пользование имущества.

Таким образом, законодатель в какой-то мере исключил злоупотребления, допускаемые при совершении сделок, выражающиеся в том, что имущество с низкой балансовой стоимостью, в действительности являющееся довольно ценным активом, могло отчуждаться без необходимого одобрения.

Компетенция органов управления в обществе по одобрению крупных сделок сохранена без изменений.

Применительно к решению об одобрении сделки следует отметить изменение терминологии, теперь решение о предварительном согласовании именуется согласием на совершении сделки, а о последующем – одобрением сделки. Правовые последствия для обоих решений идентичны.

Сведения, которые в обязательном порядке должны быть указаны в решении о согласии на совершении крупной сделки (ее одобрении) были скорректированы, законодатель, следуя тенденциям правоприменительной практики, закрепил возможность указания в решении о согласии не только конкретной цены сделки, но и ее диапазона либо способа определения. Теперь решение может также содержать: согласие на совершение ряда аналогичных сделок; на альтернативные варианты условий сделки, требующей согласия на ее совершение; на согласие на совершение сделки при условии совершения нескольких сделок одновременно; срок, в течение которого действительно такое решение (если такой срок в решении не указан, согласие, по общему правилу, считается действующим в течение одного года с даты его принятия). Крупная сделка может быть также заключена под отлагательным условием получения надлежащего согласия на ее совершение в порядке, установленном настоящим Законом об ООО.

Вышеуказанные правила применяются также к решению о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность; дополнительно необходимо указывать лицо (лица), имеющих заинтересованность в совершении сделки, основания, по которым лицо (каждое из лиц), таковым признается.

Изменения коснулись также правил оспаривания крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Не останавливаясь подробно на данном вопросе кратко все же отметим, что с внесением изменений был скорректирован перечень лиц, имеющих право обжаловать сделку – в него включены члены совета директоров, а также установлен процент участия в уставном капитале компании, при соблюдении которого участники вправе обжаловать сделку (1%). Также необходимо отметить, что из Закона исключен обязательный критерий, при наличии которого сделка могла признаваться недействительной – теперь доказывать причинение убытков обществу необязательно. Расширен также перечень исключений, на которые правила о крупных сделках и сделках с заинтересованностью не распространяются.

Подводя итог, необходимо отметить общую либеральную направленность внесенных изменений, которые безусловно заслуживают положительной оценки – количество сделок, требующих обязательного одобрения ради соблюдения одних лишь формальностей должно быть уменьшено. Законодатель устранил ряд вопросов, ответы на которые ранее давались только правоприменительной практикой. В то же время новые положения Закона (например, критерии, исходя из которых сделка признается совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности) должны быть проверены на практике, и их окончательная оценка может быть дана только по прошествии времени.

Налоговые проверки становятся жестче. Научитесь защищать себя в онлайн-курсе «Клерка» — «Налоговые проверки. Тактика защиты».

Посмотрите рассказ о курсе от его автора Ивана Кузнецова, налогового эксперта, который раньше работал в ОБЭП.

Заходите, регистрируйтесь и обучайтесь. Обучение полностью дистанционно, выдаем сертификат.

Всегда ли нужно решение об одобрении сделки с заинтересованностью

Закон не требует получения обязательного предварительного согласия на совершение сделки с заинтересованностью (абз. 1 п. 4 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ).

Однако это не освобождает ООО от обязанности извещать незаинтересованных участников общества, а также незаинтересованных членов совета директоров (наблюдательного совета) ООО о предстоящем совершении сделки с заинтересованностью (абз. 1 п. 3 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ). Не позднее чем за 15 календарных дней до даты совершения сделки данным лицам должно быть направлено извещение, в котором необходимо привести информацию по сделке (лица, являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия, лица, имеющее заинтересованность в совершении сделки, и основания такой заинтересованности).

Порядок предварительного одобрения предполагает получение от совета директоров (наблюдательного совета) ООО или общего собрания участников согласия на предстоящее совершение сделки. Требование о предварительном одобрении сделки с заинтересованностью может предъявить единоличный исполнительный орган, член коллегиального исполнительного органа ООО, член совета директоров (наблюдательного совета) или участник (участники), доли которых в совокупности составляют не менее чем 1% уставного капитала ООО (абз. 2 п. 4 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ).

В любом случае, отчет о заключенных ООО в отчетном году сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, должен быть представлен при подготовке к проведению годового общего собрания участников. В этом случае, по сути, речь пойдет о последующем одобрении сделки с заинтересованностью

Заинтересованность в совершении сделки

Сделкой с заинтересованностью признается та, в совершении которой имеется заинтересованность:

• члена совета директоров (наблюдательного совета) общества,
• единоличного исполнительного органа,
• члена коллегиального исполнительного органа общества или лица, являющегося контролирующим лицом общества,
• лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации):

• являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

Обратите внимание!

Несмотря на поправки сохранится следующее правило: «сделка между обществами, единоличные исполнительные органы которых находятся в супружеских отношениях без регистрации брака, не признается сделкой, совершенной с заинтересованностью» (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.08.2010 по делу N А75-7315/2009).

Однако правила по согласованию сделок с заинтересованностью не относятся к следующим видам сделок:

1. к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, при условии, что обществом неоднократно в течение длительного периода времени на схожих условиях совершаются аналогичные сделки, в совершении которых не имеется заинтересованности, в том числе к сделкам, совершаемым кредитными организациями в соответствии со статьей 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»;
2. к обществам, в которых 100 процентов голосующих акций принадлежит одному лицу, являющемуся одновременно единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества;
3. к сделкам, в совершении которых заинтересованы все владельцы голосующих акций общества, при отсутствии заинтересованности иных лиц, за исключением случая, если уставом непубличного общества предусмотрено право акционера потребовать получения согласия на совершение такой сделки до ее совершения;
4. к сделкам, связанным с размещением, в том числе посредством подписки, акций общества и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции общества;
5. к сделкам по размещению обществом путем открытой подписки облигаций или приобретению обществом размещенных им облигаций;
6. к сделкам по приобретению или выкупу обществом размещенных им акций;
7. к отношениям, возникающим при переходе прав на имущество в процессе реорганизации общества, в том числе по договорам о слиянии и договорам о присоединении;
8. к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, а также к публичным договорам, заключаемым обществом на условиях, не отличающихся от условий иных заключаемых обществом публичных договоров.

Контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом назначать единоличный исполнительный орган. Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица. Если в сделках будут участвовать организации, которые прямо или косвенно подконтрольны физлицу, оно будет считаться заинтересованным. А вот сделка из группы лиц, не будет считаться сделкой с заинтересованностью. Одновременно исключается понятие аффилированности, которое ранее часто применялось юристами для целей признания сделки незаключенной.

Что необходимо для совершения подобной сделки?

Ранее для совершения сделки с заинтересованностью требовалось согласие лиц на осуществление подобной сделки. До 2017 года требовалось предварительное согласие на осуществление сделки с заинтересованностью. Это подтверждалось и судебной практикой. Например, в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24.02.2016 N Ф02-570/2016 по делу N А19-6135/2015 суд пришел к выводу о том, что спорные помещения переданы в пользование обществу без согласия собственника имущества и без проведения конкурсов или аукционов. В Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 18.03.2016 N Ф09-6789/15 по делу N А60-41580/2014 сделка была признана недействительной. Должник на момент совершения оспариваемой сделки обладал признаками неплатежеспособности, стороны оспариваемой сделки находились между собой в отношениях заинтересованности, в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов, другая сторона сделки знала об ущемлении интересов кредиторов должника.

С 2017 года при осуществлении сделок с заинтересованностью не нужно будет получать предварительное согласие. Однако необходимо будет известить членов совета директоров, коллегиальный орган общества или участников о совершении подобной сделки. Порядок извещения целесообразно прописать в Уставе компании. Если было получено извещение, то уполномоченные лица могут провести собрание, на котором принять решение о согласовании сделки с заинтересованностью. При совершении подобной сделки важно, чтобы цена при осуществлении подобной сделки была рыночной. Определение цен важно как и для самого общества, так и для целей налогообложения.

Трансфертная цена — это внутрифирменная отличная от рыночной цена, по которой реализуют товары или услуги взаимозависимые лица, участники единой группы компаний. Деятельность по установлению цен в сделках зависимых друг от друга лиц признается трансфертным ценообразованием. Результаты сделок между ассоциированными компаниями для целей налогообложения должны быть признаны исходя из условий, которые имели бы место в сделках между независимыми компаниями с учетом выполняемых сторонами функций, используемых активов и принимаемых рисков. При этом для определения цены, соответствующей принципу цены на расстоянии «вытянутой руки», и размера доходов (расходов) по сделкам с взаимозависимыми компаниями, принимаемых для целей расчета налогов, должны быть использованы методы, предусмотренные налоговым законодательством.

На основании извещения принимается решение. Решение о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества), не заинтересованных в ее совершении, или общим собранием участников общества большинством голосов (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества) от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в совершении такой сделки.

Кроме того, в решении о согласии на совершение сделки должно быть указано лицо (лица), имеющее заинтересованность в совершении сделки, основания, по которым лицо (каждое из лиц), имеющее заинтересованность в совершении сделки, является таковым. Если сделка не согласована, то члены совета директоров, участники и акционеры вправе получить информацию о сделки. Это важно для того, чтобы реализовать свою возможность на обжалование условий сделки, цена по которой имеет не рыночный характер. Но в связи с изменением порядка согласования сделок с заинтересованностью, нужно будет представить общему собранию отчет о сделках с заинтересованностью, заключенных в отчетном году. Этот документ утверждают директор, совет директоров, ревизионная комиссия.

Имеются особенности подготовки отчетности для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. В публичных АО это должно быть сделано при подготовке к проведению годового общего собрания акционеров. Отчет представляется всем лицам, имеющим право на участие в годовом общем собрании акционеров, он должен быть подписан единоличным исполнительным органом общества и утвержден советом директоров. В ООО в отчет включаются сделки с заинтересованностью, даже если их стоимость составляет менее одной десятой процента от стоимости имущества. Предварительно он утверждается лицом, обладающим правом независимо от других лиц осуществлять полномочия единоличного исполнительного органа общества. В случае если полномочия единоличного исполнительного органа осуществляют несколько лиц совместно, отчет утверждается всеми такими лицами.

Кто может оспорить сделку с заинтересованностью в суде?

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной (пункт 2 статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации) по иску общества, члена совета директоров (наблюдательного совета) общества или его участников (участника), обладающих не менее чем одним процентом общего числа голосов участников общества, если она совершена в ущерб интересам общества и доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) об отсутствии согласия на ее совершение.

Ущерб интересам общества в результате совершения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, предполагается, если не доказано иное, при наличии совокупности следующих условий:

• отсутствует согласие на совершение или последующее одобрение сделки;
• лицу, обратившемуся с иском о признании сделки недействительной, не была по его требованию предоставлена информация в отношении оспариваемой сделки/

Но с 2017 года оспорить сможет только лицо, которое владеет не менее доли в 1%. Кроме того, необходимо доказать, что именно сделка с заинтересованностью привела к нарушению прав участника. Вместе с тем, следует обратить внимание, что ранее суды также исходили из того, что недействительными возможно признать сделки с долей владения более 1%. В Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.08.2016 N Ф08-5678/2016 по делу N А32-25979/2014 суд признал сделку неправомерной.

Сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, если сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве). Таким образом, изменения в законодательстве просто подтверждают сложившуюся судебную практику.

Изменение правил согласования сделок с заинтересованностью ощутимо повлияет на судебную практику. В частности, появится судебная практика в отношении оспаривания отчетов и извещений о сделке с заинтересованностью.