1. Условия возникновения служебных отношений

Возникновение служебных правоотношений обусловливается наличием не только предпосылок и оснований, рассмотренных вы­ше, но и определенных условий. Условиями возникновения слу­жебных правоотношения являются обстоятельства, имеющие юри­дическое значение для их возникновения, но связанные с ними не прямо, а через одно или несколько промежуточных действий.

Условия возникновения служебных правоотношений подраз­деляются на:

1. позитивные (те обстоятельства, которые необходимы для возникно­вения служебных правоотношений);

2. негативные (те, с отсутствием которых законодатель связывает возможность воз­никновения служебных правоотношений).

Действующее законодательство не содержит единого перечня условий поступления на государственную и муниципальную служ­бу в связи с отсутствием единого акта, регулирующего эти два вида служебных отношений. Применительно к государственной службе таким актом является Закон о системе государственной службы, однако он лишь в общем виде указывает на два таких условия (владение государственным языком Российской Федерации и дос­тижение определенного возраста) и отсылает к иным законода­тельным актам о государственной службе.

В наиболее систематизированном виде условия возникновения служебных правоотношений изложены в федеральных законах о гражданской службе и о муниципальной службе. Поэтому обратим­ся прежде всего к этим законодательным актам, имея, однако, в ви­ду и иные условия, характерные для специальных видов службы.

Гражданство. Наиболее важным требованием, применяемым к большинству видов публичной службы, является наличие россий­ского гражданства. Подобное условие замещения должности госу­дарственной службы характерно для законодательства подавляю­щего большинства зарубежных государств. Закон о системе госу­дарственной службы в статье, посвященной поступлению на государственную службу, напрямую такого требования не содер­жит. В то же время сама государственная служба определяется как профессиональная служебная деятельность граждан РФ. Исходя из того, что государственный служащий призван исполнять пол­номочия Российской Федерации или ее субъектов, это требование к лицам, поступающим на государственную службу, представляет­ся нам вполне обоснованным.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» гражданство есть устой­чивая правовая связь лица с Российской Федерацией, выражаю­щаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей. Право на равный доступ к государственной службе как форма реализации права граждан на участие в управлении государством предполагает наличие указанной правовой связи с государством, и вполне есте­ственно, что обладание им связано по общему правилу с наличием у лица гражданства данного государства.

Нужно заметить, что согласно ст. 6 Закона «О гражданстве Россий­ской Федерации» приобретение иного гражданства не влечет прекра­щения гражданства Российской Федерации. При этом гражда­нин РФ, имеющий также иное гражданство, рассматривается только как гражданин РФ, за исключением случаев, предусмотренных меж­дународным договором Российской Федерации или федеральным за­коном. Однако по прямому указанию п. 6, а также п. 7 ст. 16 Закона о гражданской службе наличие гражданства иностранного государства является основанием для отказа в приеме на государственную граж­данскую службу, а в отношении гражданского служащего — основа­нием его увольнения с гражданской службы, если иное не предусмот­рено соответствующим международным договором. Заметим, что международным договором должны быть предусмотрены не только признание двойного гражданства, но и возможность доступа к госу­дарственной службе договаривающихся государств.

В настоящее время у Российской Федерации имеются два по­добных договора: Соглашение между Российской Федерацией и Туркменистаном об урегулировании вопросов двойного граж­данства (Ашгабат, 23 декабря 1993 г.)1 и Договор между Россий­ской Федерацией и Республикой Таджикистан об урегулировании вопросов двойного гражданства (Москва, 7 сентября 1995 г.). Ука­занные международные соглашения предусматривают, что лицо, состоящее в двойном гражданстве данных государств, в полном объеме пользуется правами и свободами, а также несет обязанно­сти гражданина той страны, на территории которой оно постоян­но проживает. Представляется, что данное положение позволяет лицам, имеющим двойное гражданство, в соответствии с указан­ными международно-правовыми документами претендовать на за­мещение должностей государственной службы в Российской Фе­дерации. Однако здесь надо отметить, что сам статус указанных документов сейчас является достаточно неопределенным. Так, Россией и Туркменистаном был подписан Протокол о прекраще­нии действия Соглашения между Россией и Туркменистаном об урегулировании вопросов двойного гражданства. В Туркмениста­не на этой основе были приняты нормативные правовые акты — постановление Меджлиса Туркменистана о денонсации Соглаше­ния от 23 декабря 1993 г., Указ Президента Туркменистана от 22 апреля 2003 г. № ПП-3851 «Об урегулировании вопросов пре­кращения действия двойного гражданства между Туркменистаном и Российской Федерацией» и соответствующее Положение. Одна­ко в России закон о ратификации этого протокола Государствен­ной Думой Федерального Собрания РФ принят не был. Что каса­ется договора с Таджикистаном, то он в настоящее время имеет юридическую силу, но фактически не действует1.

Таким образом, по общему правилу только граждане России могут быть гражданскими служащими.

Возраст. Второе условие возникновения служебных отношений касается возрастных ограничений. Действующим законодательст­вом предусматриваются как минимальный, так и максимальный возраст замещения должностей государственной и муниципаль­ной службы, причем последний из этих пределов отличается в за­висимости от видов службы.

Минимальный возраст, необходимый для замещения должно­стей государственной и муниципальной службы, в большинстве случаев одинаков — 18 лет2. Заметим, что этот возраст выше пре­дусмотренного нормами трудового законодательства, согласно ко­торым по общему правилу лицо может работать по трудовому до­говору с 16 лет (а в некоторых случаях — и до достижения этого возраста). По мнению специалистов, различие «обусловлено спе­цификой трудовой деятельности государственного служащего, по­вышенной ответственностью за исполнение возложенных на него функций, а также дополнительными требованиями, предъявляе­мыми к таким лицам»1.

Сложнее обстоит дело с законодательным закреплением пре­дельного возраста пребывания на государственной службе. Закон о гражданской службе устанавливает предельный возраст поступ­ления на гражданскую службу — 60 лет (ч. 1 ст. 25′). Для муници­пальной службы предельный возраст повышен до 65 лет (ч. 2 ст. 13). Применительно к военной и правоохранительной службе предельный возраст обычно снижается. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о воинской обязанности первый контракт о прохож­дении военной службы вправе заключать граждане в возрасте до 40 лет, иностранные граждане в возрасте до 30 лет.

В соответствии со ст. 35 Закона «О полиции» на службу в поли­цию имеют право поступать граждане РФ не старше 35 лет. Кроме того, предельный возраст поступления на должности, относимые к должностям правоохранительной службы, обычно дифференци­руется в зависимости от вида этих должностей (ст. 49 Закона о службе в таможенных органах»; ст. 59 Положения о службе в орга­нах внутренних дел Российской Федерации).

На первый взгляд, указанные нормы имеют явно дискримина­ционный характер. В частности, одной из форм дискриминации в области труда международным сообществом признается дискри­минация по возрастному критерию1.

Владение государственным языком. Требование владения граж­данином, поступающим на государственную и муниципальную службу, государственным языком Российской Федерации уста­навливается для всех видов государственной службы Законом о системе государственной службы (ч. 1 ст. 12) и Законом о муници­пальной службе (ч. 1 ст. 16).

Согласно ст. 68 Конституции РФ и Федеральному закону от 1 июня 2005 г. № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский. Вместе с тем согласно Зако­ну РФ от 25 октября 1991 г. № 1807-1 «О языках народов Россий­ской Федерации» республики в составе Российской Федерации вправе устанавливать свои государственные языки, которые упот­ребляются наряду с русским. В связи с этим в тех республиках, где наряду с государственным языком Российской Федерации были установлены собственные государственные языки, для поступле­ния на государственную службу требовалось владение двумя язы­ками1. Подобные нормы были включены в законы о государствен­ной службе Республики Адыгея, Кабардино-Балкарии и др.

Однако «государственный язык — это язык, выполняющий ин­теграционную функцию в рамках данного государства в политиче­ской, официальной, культурной сферах и выступающий в качестве символа данного государства»1. Следует согласиться с Г. Н. Комковой, что «право республик, находящихся в составе Российской Фе­дерации, устанавливать свой язык ни в коей мере не должно вхо­дить в противоречие с правами человека, ущемлять их»2. Так, язы­ковые цензы, введенные некоторыми республиками в отношении ряда выборных должностей, рассматривались Конституционным Судом РФ на предмет соответствия их Конституции РФ1. Консти­туционный Суд РФ указал, что из права республик в составе Рос­сии устанавливать свой государственный язык не вытекает необхо­димость специальных требований к знанию этих языков в качестве приобретения пассивного избирательного права.

Таким образом, формулировки Закона о системе государствен­ной службы и Закона о муниципальной службе, в соответствии с которыми обязательным требованием к лицу, поступающему на государственную службу, является владение не государственным языком, а государственным языком Российской Федерации, т. е. русским языком, обеспечивает равный доступ к государствен­ной службе.

Помимо указанных выше общих условий поступления на госу­дарственную или муниципальную службу, для возникновения слу­жебных правоотношений необходимо соответствие лица, претен­дующего на замещение должностей этих видов службы, определен­ным квалификационным требованиям, которые устанавливаются самыми разными нормативными актами и отличаются не только по видам службы, но и по категориям и группам должностей.

Помимо «положительных» условий возникновения служебных правоотношений, т. е. требований, которым должен удовлетворять гражданин, российское законодательство также называет негатив­ные условия, т. е. обстоятельства, которые препятствуют назначе­нию на должность государственной и муниципальной службы. Так, например, Закон о гражданской службе в ст. 16 «Ограничения, связанные с государственной службой» закрепляет перечень об­стоятельств, при наличии которых гражданин не может быть при­нят на гражданскую службу, а гражданский служащий не может на­ходиться на гражданской службе. Сходные обстоятельства закреп­ляются и рядом других законодательных и подзаконных актов.

Установленные законодателем ограничения. Прежде всего, граж­данину может быть отказано в приеме на государственную граж­данскую службу по причине его недееспособности или ограниченной дееспособности. Согласно ст. 29 Гражданского кодекса РФ (да­лее — ГК РФ) недееспособным по решению суда может быть при­знан гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими. Порядок признания гражданина недееспособным закрепляется гражданско-процессуальным законодательством, а именно гл. 31 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее — ГПК РФ). В соответствии со ст. 281 ГПК РФ дело о признании гражданина недееспособным может быть возбуждено в суде исключительно на основании заявления членов его семьи, близких родственников (родителей, детей, братьев, сестер), органа опеки и попечительства либо психиатрического или психоневрологического учреждения.

Несколько иное значение имеет институт ограничения дееспо­собности, предусмотренный гражданским законодательством. Со­гласно ст. 30 ГК РФ гражданин может быть ограничен в дееспособ­ности, если вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами он ставит свою семью в тяжелое материальное положение.

Другим обстоятельством, при наличии которого гражданину может быть отказано в допуске к государственной службе, являет­ся осуждение его к наказанию, исключающему возможность исполне­ния должностных обязанностей, по приговору суда, вступившему в законную силу, а также в случае наличия не снятой или не погашен­ной в установленном федеральным законом порядке судимости.

Как видно, снятие или погашение судимости в данном случае рассматривается законодателем как обстоятельство, устраняющее данное ограничение. В то же время применительно, в частности, к правоохранительной службе законодатель устанавливает уже не временный, а постоянный запрет на доступ к ней судимых лиц. В качестве примера можно привести ст. 29 Федерального закона «О полиции»: сотрудник полиции не может находиться на службе в полиции, в частности, при наличии судимости, в том числе сня­той или погашенной. Аналогичные положения закреплены в зако­нодательных актах, регулирующих службу в органах прокуратуры, внутренних дел, наркоконтроля и др. Наиболее жестко ограниче­ние допуска на государственную службу лиц, совершивших уго­ловные преступления, закреплено в Указе Президента РФ «О пра­воохранительной службе в органах по контролю за оборотом нар­котических средств и психотропных веществ», в соответствии с которым гражданин не может проходить службу в органах нарко­контроля в случае привлечения его в качестве обвиняемого или избрания в отношении его меры пресечения по уголовному делу. А на военную службу может быть принят гражданин, осужденный за совершение уголовного преступления, в случае если он не был осужден к лишению свободы и эта судимость была снята или по­гашена в установленном законом порядке.

Представляется, что в настоящее время требуется расширить и изменить сферу действия ограничения, связанного с недопущени­ем к государственной и муниципальной службе граждан, имею­щих судимость. На наш взгляд, целесообразно, с одной стороны, сохранить его только для лиц, имеющих неснятую или непогашен­ную судимость за совершение умышленных преступлений, и лиц, осужденных к наказанию, исключающему возможность исполне­ния должностных обязанностей на государственной или муници­пальной службе, с другой — распространить ограничение на лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость за совершение умышленных преступлений за пределами территории РФ, в тех случаях, если соответствующее деяние признается преступным со­гласно законодательству Российской Федерации. Конечно, такое изменение вызовет серьезные трудности, связанные с решением вопроса о квалификации по российским законам деяний лиц, имеющих судимость и осужденных иностранным судом. Однако разрешать их с точки зрения публичных интересов совершенно необходимо.

Представляется, что в целом законодателем может быть избран более гибкий подход: в определенных ситуациях наличие судимо­сти становится не абсолютным условием недопустимости возник­новения (продолжения) служебных отношений, а основанием ог­раничения служащих в карьерном росте (служащие, имеющие или имевшие судимость по некоторым статьям Уголовного кодек­са РФ (далее — УК РФ), не должны назначаться на определенные должности).

Основанием для отказа в приеме гражданина на государствен­ную службу либо увольнения гражданского служащего с государст­венной службы является отказ от прохождения процедуры оформле­ния допуска к сведениям, составляющим государственную и иную ох­раняемую федеральным законом тайну, если исполнение должностных обязанностей связано с использованием таких сведений.

К «иной охраняемой федеральным законом тайне» относятся прежде всего служебная и коммерческая тайна, а также персо­нальные данные.

Необходимо отметить, что такое ограничение в целом пред­ставляется вполне обоснованным с точки зрения целей и задач го­сударственной службы. Вместе с тем, если процедура оформления допуска к государственной и коммерческой тайне предусмотрена соответствующими федеральными законами, то сам допуск к слу­жебной и иной охраняемой законом тайне действующим законо­дательством фактически не регламентируется.

Обстоятельством, препятствующим поступлению гражданина на государственную службу, а в отношении гражданского служа­щего — прохождению государственной службы, является наличие определенного заболевания, подтвержденного заключением меди­цинского учреждения. Перечень таких заболеваний, форма меди­цинского заключения, а также порядок прохождения диспансери­зации устанавливаются уполномоченным Правительством РФ фе­деральным органом исполнительной власти (приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 14 декабря 2009 г. № 984н содержит все эти нормы).

К подобного рода заболеваниям относятся различные психиче­ские расстройства (шизофрения, умственная отсталость и др.), а также эпилепсия.

Диспансеризация гражданских и муниципальных служащих осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов и про­водится в служебное время в течение календарного года в соответ­ствии с графиком.

После обследования гражданского или муниципального служа­щего врач-терапевт с учетом заключений врачей-специалистов, принимающих участие в проведении диспансеризации, и резуль­татов лабораторных и функциональных исследований определяет гражданину соответствующую группу состояния здоровья.

Гражданским и муниципальным служащим, имеющим риски развития каких-либо заболеваний, врачом-терапевтом составляет­ся индивидуальная программа профилактических мероприятий.

По окончании диспансеризации врач-терапевт заполняет пас­порт здоровья, в котором отмечаются результаты осмотров вра­чей-специалистов (включая дополнительные консультации), ис­следований (включая дополнительные), проведенных в процессе диспансеризации, вписываются группа состояния здоровья, за­ключения (рекомендации) врачей-специалистов и общее заключе­ние врача-терапевта с рекомендациями по проведению профилак­тических мероприятий и лечению. Паспорт здоровья хранится у гражданского или муниципального служащего.

Пункт 5 ст. 16 Закона о гражданской службе закрепляет тради­ционное для законодательства о государственной службе ограниче­ние, касающееся совместной службы родственников, если замещение должности гражданской службы связано с непосредственной подчи­ненностью или подконтрольностью одного из них другому.

Целью установления такого ограничения является недопуще­ние возможного отрицательного влияния близких родственных связей на служебные отношения гражданских служащих, способ­ного привести не только к снижению дисциплины, но и к зло­употреблению служебным положением1, т. е. снижению качества их служебной деятельности.

В целом данное ограничение представляется нам вполне оправ­данным. Однако рассматриваемая норма иногда вызывает слож­ности в правоприменении. Например, нередкой является ситуа­ция, когда гражданские служащие, связанные непосредственной соподчиненностью, вступают в брак и, соответственно, уже не мо­гут замещать прежние должности. Действующее законодательство не содержит правил разрешения данной ситуации. Пункт 13 ст. 33 Закона о гражданской службе предусматривает возможность рас­торжения служебного контракта вследствие несоблюдения огра­ничений и невыполнения обязательств, связанных с прохож­дением гражданской службы. В описанной ситуации возникает вопрос: кого из таких гражданских служащих следует уволить? Теоретически нужно расторгать служебный контракт с ними обо­ими, однако целесообразность такого решения весьма сомнитель­на. Кроме того, в ряде ситуаций существует возможность перевес­ти служащего на иную должность гражданской службы, которая уже не будет связана с непосредственной подчиненностью родст­веннику. На наш взгляд, эти и многие другие вопросы, касающие­ся данного ограничения, должны получить правовую регламента­цию в специальном законодательном или подзаконном акте.

Пункты 6 и 7 ст. 16 Закона о гражданской службе допускают от­каз в приеме на государственную гражданскую службу (а в отно­шении гражданского служащего — увольнение с гражданской службы) в случае выхода из гражданства Российской Федерации ли­бо приобретения гражданства иного государства. Данное ограниче­ние нами рассматривалось выше.

В качестве ограничения, связанного с прохождением государ­ственной гражданской службы, Закон о гражданской службе на­зывает представление подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на гражданскую службу.

Основным недостатком данной нормы является возможность ее широкой интерпретации: Закон не указывает, какие именно за­ведомо ложные сведения имеются в виду. В том случае, когда речь идет о сведениях, влияющих на назначение лица на соответствую­щую должность, данное ограничение будет, безусловно, оправдан­ным. Если же речь идет о малозначимой информации или инфор­мации, не имеющей значения для приема на государственную службу (наличие детей, место рождения и т. п.), отказ в приеме на государственную службу по данному основанию вряд ли следует считать целесообразным.

Закон о гражданской службе закрепляет традиционное для зако­нодательства, регулирующего государственно-служебные отноше­ния, ограничение, связанное с непредставлением либо представлением заведомо ложных сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера. Гражданин при поступлении на граж­данскую службу и затем ежегодно обязан предоставлять представи­телю нанимателя указанные сведения. Интересно, что Закон не предусматривает отказа в приеме на гражданскую службу (или увольнения с государственной службы) вследствие предоставления неполной информации о доходах или имуществе.

С принятием Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» перечень ограничений, связан­ных с прохождением государственной и муниципальной службы, был дополнен. Так, согласно п. 10 ст. 16 Закона о гражданской службе к таким ограничениям относится несоблюдение ограниче­ний, нарушение запретов и неисполнение обязанностей, установ­ленных Федеральным законом «О противодействии коррупции». Аналогичная норма включена в Закон о муниципальной службе.

В ст. 8 Федерального закона «О противодействии коррупции» речь идет об обязанности гражданина, претендующего на замеще­ние должности государственной или муниципальной службы, представлять сведения о своих доходах, а также о доходах, имуще­стве и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей.

Кроме того, данным Законом установлена обязанность госу­дарственных и муниципальных служащих уведомлять представи­теля нанимателя (работодателя), органы прокуратуры или другие государственные органы обо всех случаях склонения его к совер­шению коррупционных правонарушений.

1. Понятие стиля служебных отношений

Понятие «стиль» достаточно широко используется в реальной жизни, причем применительно к самым различным ее сферам. Правда, смысл в него вкладывается разный. Для одних, скажем, — это манера письма, способ изложения мыслей, для других — ха­рактер политической деятельности и форма управления, для тре­тьих — школа в архитектуре, выразительная характеристика в жи­вописи. Все приведенные точки зрения по-своему справедливы. При этом все согласны, что стиль, во-первых, всегда связан с субъективным фактором, детерминирован сознанием и деятель­ностью людей, активным проявлением человеческих взаимоотно­шений. Во-вторых, стиль — это особая форма внешнего выраже­ния сущности. Он определяется степенью соответствия и гармо­нии (или несоответствия и дисгармонии) целей и задач, которые ставят перед собой человек или группа людей, а также средств, форм и методов их реализации.

Научной литературе такая трактовка стиля известна давно. Из­вестна и высокая обобщающая способность такого понимания стиля.

Стиль детерминирован вполне конкретными социально-эконо­мическими, политическими и духовно-нравственными факторами общественного бытия, представляет собой устойчивую и динамич­но развивающуюся систему взаимоотношений сотрудников (И.П.Литвинов). Стиль — это система способов поведения, цен­ностей и мотивов управленческой деятельности (А.Н.Морозов), интегративная характеристика человеческой деятельности, отра­жающая меру компетентности, психологической готовности, нрав­ственности и культуры человека, его умения реализовывать про­граммные цели и принципы (Б.Ф.Усманов), это целостная, обла­дающая внутренней гармонией специфическая система устойчиво повторяющихся особенностей деятельности руководителя (Р.Х.Шакуров).

Свои особенности имеет стиль служебных отношений. Он про­является в системе всех существующих формальных и неформаль­ных взаимозависимостей и взаимодействий между сотрудниками учреждения, организации, предприятия и представляет собой образ жизни и способ совместной деятельности, характер отношений между сотрудниками трудового коллектива в процессе исполнения ими слу­жебных обязанностей. У каждого коллектива свой индивидуальный «почерк», несмотря на то, что в системе государственной службы буквально все трудовые отношения выстроены на основе единых официально утвержденных правил, норм и положений, определя­ющих статус, права и полномочия каждого должностного лица, специалиста и даже технического работника, а служащие ограни­чены многими рекреационными условиями, определяющими усло­вия приема на работу и увольнения со службы, порядок оценки труда и систему денежного содержания сотрудников, дисципли­нарные санкции.

В целом положение служащих государственного аппарата за­метно отличается от положения тех, кто подпадает под нормы об­щего трудового права. Они юридически, социально и экономичес­ки неплохо защищены, профессионально независимы, ограждены от политической конъюнктуры и административного произвола. Их статус гарантирован законом. Они материально обеспечены, защищены от безработицы, хотя и подвергнуты существенным ог­раничениям в части гражданских прав. На государственной службе отсутствует договорная ситуация служебно-правового равенства между работником и работодателем. Нет и не может быть админи­стративно-статусного равенства между руководителем и подчинен­ным. Трудовые отношения строго субординированы. Служащий не может рассчитывать на дополнительные доходы, политическую за­щиту через свою партийную принадлежность или путем участия в забастовках.

Все это придает стилю служебных отношений особый характер. Разве не отражается, например, на стиле служебных отношений в посольстве то, что посол обладает правом личного решения вопро­сов работы с персоналом российских загранструктур в стране пре­бывания? Без его согласия не решается ни один вопрос назначе­ния и освобождения от должности, поощрения и наказания работ­ников, их награждения и присвоения званий, продления сроков пребывания в командировке или досрочного прекращения работы за рубежом. Хорошо, если все эти вопросы решаются «в целях обеспечения достойного представления сотрудниками интересов Российской Федерации в государстве пребывания»1. А если нет, если действуют иные мотивы и интересы?

А разве не отражается на стиле тот факт, что дипломат за ру­бежом представляет не себя, а свое государство, действует не от своего имени, а от имени и по поручению своего правительства и Министерства иностранных дел? Это значит, что действовать он должен в строгом соответствии с утвержденной Концепцией внеш­неполитической деятельности, полученными приказами и ин­струкциями. Даже пристрастие, «любовь» к той стране, где долгое время работал и которую досконально изучил, где появилось много знакомых и надежных источников информации, вовсе не предполагает каких-то исключений. Это недопустимо даже, если дипломат видит более рациональный путь решения проблемы.

Дипломатическая служба осуществляется в бесспорном порядке, личностные позиции, самые веские аргументы в пользу решения «в принципе», «концептуально» или в интересах сиюминутной по­литической целесообразности должны быть в стороне. Здесь как нигде действуют статьи законов, параграфы приказов, регламенты, процессуальные нормы, протокол. Не случайно на повестку дня еженедельных совещаний руководителей структурных подразделе­ний центрального аппарата МИД выносятся вопросы, касающиеся каждого элемента служебной деятельности: готовности проекта по­вестки дня предстоящего заседания коллегии Министерства и ма­териалов к нему; состояния документационного обеспечения пред­стоящего визита главы государства, министра или другого долж­ностного лица; уточнения позиции аппарата по каждому нюансу обсуждаемого проекта договора, заявления, меморандума. Нередко обсуждаются вопросы трудовой дисциплины и ответственности за нарушение внутреннего трудового распорядка, пропускного режи­ма, кадровой работы. Казалось бы, всякая импровизация и творче­ство должны быть исключены, порождая единообразие и обезличенность функций, высокую исполнительскую дисциплину.

Во многом это действительно так. Но только на первый взгляд. Ведь инструкции и положения не в состоянии охватить все много­образие жизни, все варианты возможных ситуаций и событий. Даже самые совершенные инструкции лишь в каком-то приближе­нии фиксируют существующее разделение труда и не могут сто­процентно учесть весь спектр происходящих изменений. В резуль­тате официально утвержденные обязанности и права, ограничения и гарантии оказываются несбалансированными и несогласованны­ми, в значительной степени теряют организационно-регламентирующее начало. Реальная деятельность человека становится отно­сительно самостоятельной, оторванной от тех предписаний, кото­рые зафиксированы в документах. Вот тут-то и проявляется фено­мен стиля.

Стиль превращает в законченное и завершенное то, что в жизни не завершено»1 в силу отсутствия нужной нормативной базы, недостатка компетентности или профессионального опыта, психологической неподготовленности человека или иных причин. Стиль увязывает воедино субъективное и объективное, внутреннее и внешнее, политическое, экономическое, социальное и духовно-нравственное, правовую, организационную и управленческую культуру. В этом его практическая значимость, динамичность.

Следует помнить и то, что стиль служебных отношений в рам­ках коллектива и стиль индивидуальной работы — понятия раз­ные, хотя и находятся в тесной диалектической взаимозависимос­ти. Например, стиль руководителя предопределяет характер его от­ношений с подчиненными, хотя не в меньшей степени этот стиль детерминирован морально-психологическим состоянием коллекти­ва, сложившимися традициями, неписаными правилами поведе­ния. Или такой факт: морально безупречный и профессионально подготовленный специалист всегда легко входит в подготовленный и морально здоровый коллектив. Но он может (вольно или не­вольно) участвовать и во вредных для служебных отношений дей­ствиях, если для коллектива такие действия — «нормальное» явление. Атмосфера интриг, взаимного недоверия и лицемерия не ос­тавит его в покое, втянет и адаптирует к сложившимся в коллек­тиве нравам. Далеко не каждый способен противостоять злу и не­порядочности.

Возможен и обратный вариант: недостойный, явно слабый ра­ботник, особенно руководящего звена, способен серьезно расстро­ить, деморализовать работу здорового коллектива, резко опустить планку его профессионально-нравственной репутации. Отсюда двойные стандарты поведения, конфликты, неприязнь.

Итак, стиль — это особая, динамично развивающаяся, целост­ная система, выражающая степень диалектического единства и гармонизации целей, форм, методов и средств работы. В свою оче­редь в самом общем виде стиль служебных отношений можно оп­ределить как органическую совокупность устойчивых, взаимосвязан­ных и взаимообусловленных черт взаимных действий субъектов слу­жебных отношений, отражающих их умение и готовность обеспечи­вать решение поставленных задач. Для государственной службы — это специфическая форма выражения как внутриаппаратных, так и внешних отношений во всей их субординации и специфичности.

Если же попытаться определить стиль управления, то его можно представить в качестве особой комплексной характеристи­ки взаимоотношений между руководителем и подчиненными, как совокупность типичных и относительно устойчивых принципов, методов и приемов воздействия руководителя на сотрудников с целью реализации задач, стоящих перед коллективом.

«Кадровик. Трудовое право для кадровика», 2009, N 1

Характер служебных отношений

Значительный теоретический и практический интерес продолжают вызывать вопросы, связанные с определением отраслевой принадлежности трудовых отношений государственных служащих и попытками вывести эти отношения из сферы действия норм трудового права. По мнению автора, названные отношения выступают исключительно как административные правоотношения, а поэтому не могут регулироваться нормами трудового права. Чем же обосновывается данная позиция, читайте в материале.

Момент возникновения служебного отношения

Государственно-служебные отношения в реальной жизни выступают исключительно как административные правоотношения, а поэтому не могут регулироваться нормами трудового права. Чем может быть обоснована данная позиция?

Трудовое право не относится в чистом виде к частному праву. Природа трудовых отношений предполагает их регулирование как в соответствии с частноправовыми началами (которые проявляются в формальном равенстве сторон трудового договора и свободе труда), так и на основании публично-правовых начал (проявляющихся, в частности, в подчинении работника трудовому распорядку, распоряжениям и указаниям работодателя и др.). Публично-правовые начала проявляются и в защите работника правовыми нормами, гарантирующими ему определенный уровень условий труда. Это обстоятельство является общепризнанным в науке не только трудового, но и других отраслей права <1>.

<1> Яковлев В.Ф. О взаимодействии публичного и частного права // Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выражения и юридической практики: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (23 — 24 апреля 1998 г.), с. 8.

А.Ф. Ноздрачев пишет: «Трудовое законодательство как отрасль частного права не соответствует базовым условиям субсидиарного применения по отношению к государственным служащим. Толкование поступления на государственную службу по типу отношений служащих по найму недопустимо, потому что соответствующий государственный орган и назначенное лицо не создают и не намеревались создавать частноправовые отношения. В этих отношениях неприменимо фактическое трудовое правоотношение, потому что отношения в публично-правовой сфере возникают на основе акта субъекта публичного права (в данном случае — приказ о назначении на должность), а не частноправового договора (в данном случае — договор найма на работу). Назначение на должность определяется законом. Договор при поступлении на государственную службу, конечно, существует. Но его суть исчерпывается согласием гражданина поступить на службу и субъекта публичного права — принять его. С назначением государственного служащего на должность договор вообще не имеет никакого значения, поскольку он обязан всецело подчиняться организационным требованиям соответствующего субъекта публичного права» <2>.

<2> См.: Ноздрачев А.Ф. Преобразование в системе государственной службы в контексте административной реформы // Законодательство и экономика, 2005, N 12; 2006, N N 1, 2.

Наличие в правовом статусе государственных служащих частноправовых и публично-правовых элементов подтверждает тождество трудовых отношений и служебных отношений на государственной гражданской службе. Какая бы роль ни отводилась договору, его наличие уже само по себе приносит в складывающиеся отношения частноправовой элемент, который чужд административному праву (как праву публичному). Справедливо отмечают ученые-цивилисты, в частности М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, что наличие между сторонами отношения власти — подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового. Договор может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение. При этом авторы подчеркивают, что индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров, относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться на этот счет законами, которые, в свою очередь, выступают ограничителем свободы договоров <3>.

<3> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. — М., 1997. С. 18, 126.

Аналогичная позиция высказана и в литературе по административному праву, где, в частности, говорится, что административное право регулирует такие общественные отношения, в рамках которых в принципе исключено юридическое равенство их участников <4>.

<4> Учебник административного права / Под ред. Л.Л. Попова. — М., 2002. С. 37.

Гражданин, поступая на государственную службу, выступает именно свободным и равным субъектом по отношению к другой стороне. Соглашением сторон определяется должность, на которую он поступает, и некоторые другие условия. Что касается ограничений, установленных законом, то они относятся как к гражданскому служащему, так и к другой стороне служебного отношения — представителю нанимателя. Например, без согласия служащего не могут быть изменены условия, предусмотренные контрактом, в частности он не может быть переведен на другую должность и пр. Для возникновения служебного отношения необходимо наличие как акта назначения на должность, так и договора (служебного контракта), то есть необходим сложный юридический состав. Это прямо предусмотрено Федеральным законом от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (далее — Закон N 79-ФЗ). Согласно ст. 19 ТК РФ трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате назначения или утверждения на должность в случаях, предусмотренных законом или иным нормативным правовым актом. Согласно ст. 13 Закона N 79-ФЗ гражданский служащий осуществляет свою профессиональную деятельность в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом, что является разновидностью трудового договора.

С точки зрения Л.А. Чикановой <5>, обосновывая публично-правовой характер служебных отношений со ссылкой на акт назначения на должность, некоторые авторы иногда неправомерно смешивают два различных понятия, предусмотренных ТК РФ и Законом N 79-ФЗ. В качестве примера Л.А. Чиканова приводит точку зрения А.А. Гришковца, который пишет, что «отношения на гражданской службе императивны. Эти отношения возникают между гражданином и государством только после издания уполномоченным органом локального правового акта установленной формы: обычно это приказ или распоряжение. Применительно к государственной службе такой локальный правовой акт — это не просто акт, оформляющий поступление на государственную службу на условиях трудового договора, а некоторая «техническая деталь». Именно так понималось поступление на государственную службу в Законе «Об основах государственной службы Российской Федерации» 1995 г., где говорилось, что поступление на государственную службу оформляется приказом по государственному органу. Есть основание полагать, — пишет А.А. Гришковец, — что приказ или иной локальный правовой акт такого рода — это юридический факт, соответствующим образом оформленное и облеченное в правовую форму волеизъявление публичной власти. Таким образом, для приобретения правового статуса государственного служащего необходимо издание правового акта государственного управления, которым лицо будет назначено на должность. Только после его издания возникает государственно-служебное правоотношение» <6>.

<5> См.: Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права, 2005, N 4.

<6> Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. С. 53.

Л.А. Чиканова рассматривает акт о назначении на должность и приказ о зачислении на службу (на работу) как равнозначные правовые акты. Она считает, что данные правовые акты не могут быть равнозначными, так как акт о назначении на должность — это административный акт, издаваемый уполномоченным органом. Он лишь элемент сложного юридического состава, являющегося основанием возникновения служебного правоотношения. Без контракта служебные отношения не могут возникнуть. Приказ же о зачислении на должность — это внутренний правовой акт государственного органа, действительно оформляющий поступление на работу (службу). В отличие от акта о назначении на должность, который предшествует заключению договора, приказ издается на основании и в соответствии с договором (контрактом).

Существует ряд и других аргументов в пользу обоснования невозможности применения трудового законодательства к служебным отношениям на государственной службе. В частности, невозможность применения к таким отношениям правил, предусмотренных ТК РФ, о фактическом допущении к работе, если трудовые отношения не оформлены надлежащим образом. В соответствии со ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Учитывая специфику гражданской службы, к ним должны предъявляться дополнительные требования. Это и есть одна из тех особенностей в правовом регулировании государственных гражданских служащих, о которых говорят юристы-трудовики и которые могут и должны устанавливаться в соответствии со ст. 11 ТК РФ.

Особенности профессии госслужащего

В качестве обоснования невозможности регламентирования труда государственных служащих нормами трудового законодательства некоторыми специалистами в области административного права рассматривается специфика профессиональной деятельности государственных служащих.

Ранее действующий Федеральный закон от 31.07.1995 N 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации», а также ныне действующие Федеральные законы от 27.05.2003 N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» и от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» определяют государственную службу как профессиональную служебную деятельность граждан РФ на должностях государственной гражданской службы РФ по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов РФ, лиц, замещающих государственные должности РФ, и лиц, замещающих государственные должности субъектов РФ. Отсюда вывод: государственные служащие выполняют не трудовую функцию, а функцию государства. Именно реализация государственными служащими функций государства, считают А.А. Гришковец и Н.М. Казанцев, предопределяет их публично-правовой статус. Поступая на государственную службу, они реализуют не свое право на труд или свободное распоряжение своими способностями к труду, а право на равный доступ к государственной службе, отмечают авторы. А это есть самостоятельная форма реализации конституционного права гражданина РФ на участие в управлении государством <7>.

<7> Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы // Государственная служба Российской Федерации: первые шаги и перспективы. С. 16.

Вместе с тем эта позиция представляется сомнительной. Не касаясь проблемы, связанной с участием граждан в управлении государством, следует заметить, что каждый в отдельности гражданский служащий не может выполнять и не выполняет функцию государства (например, служащий правового или финансового департамента, занимающий старшую или младшую должность гражданской службы). Функции государства по управлению теми или иными сферами общественной жизни, как это вытекает из содержания ст. ст. 3, 5 Конституции РФ и предусмотрено Указом Президента РФ от 09.03.2004 N 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти», выполняют соответствующие государственные органы. Об этом пишут и сами представители науки административного права <8>.

<8> Ноздрачев А.Ф., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. и др. Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и законодательству о гражданской службе зарубежных государств. — М., 2005. С. 19.

Государственные органы для реализации возложенных на них государственных функций принимают на работу (нанимают) граждан, имеющих соответствующее профилю государственного органа профессиональное образование. При этом государственный служащий наделяется определенным кругом служебных обязанностей в соответствии с занимаемой им должностью, то есть фактически выполняет в этом органе соответствующую трудовую функцию, которая согласно ст. 15 ТК РФ определяется как работа по определенной специальности, квалификации или должности. Не случайно в связи с этим при определении статуса должности гражданской службы А.Ф. Ноздрачев не смог не сослаться на тарифно-квалификационные справочники, в которых систематизированы перечни работ и профессий и которые применяются при установлении трудовой функции работника. Он пишет, что гражданские служащие должны соответствовать квалификационным характеристикам и требованиям, установленным этими справочниками <9>.

<9> Ноздрачев А.Ф., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. и др. Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и законодательству о гражданской службе зарубежных государств. С. 55.

Таким образом, принципиального (сущностного) различия между трудовой деятельностью работника и профессиональной деятельностью государственного служащего не существует. Имеет место некоторая специфика, заключающаяся в том, что трудовая деятельность государственного служащего причастна (связана) к реализации функций государства. И только совокупность отдельных трудовых функций государственных служащих того или иного государственного органа может рассматриваться как деятельность по реализации соответствующей функции государства. Определяя же статус государственного служащего, Закон устанавливает права и обязанности применительно к индивидуальному субъекту — гражданину, поступившему на государственную службу, а не к некой их абстрактной совокупности. Властные решения, обязательные для неопределенного круга лиц, принимает не каждый отдельный государственный служащий от своего имени, а руководитель государственного органа от имени соответствующего государственного органа.

В науке трудового права считается общепризнанным, что лица, занимающие государственные должности, имеют двойной отраслевой статус. С одной стороны, поступая на государственную службу, они — обычные граждане, вступившие в трудовое правоотношение (выполняют определенную трудовую функцию за вознаграждение). С другой стороны, они действуют как агенты публичной власти и в силу этого принимают решения, имеющие властный характер. Соответственно статус государственного служащего как работника определяется нормами трудового права, а его статус как агента публичной власти — государственным и административным правом <10>.

<10> Манохин В.М. Российское административное право. — Саратов, 2000. С. 16.

Представители науки административного права признают, что понятия «трудовая деятельность» и «профессиональная деятельность», посредством которых определяется государственная служба, не имеют принципиального различия. Если государственную службу не могли описать иначе, чем через профессиональную деятельность, то ее стоило хотя бы отграничить от таких близких ей видов профессиональной деятельности, как научная, юридическая, общественная и т.д. В этой связи следует заметить, что отсутствие в Законе отграничения профессиональной деятельности на государственной службе от других видов профессиональной деятельности не является упущением законодателя. Такое отграничение в принципе невозможно, поскольку любая профессиональная деятельность по своему содержанию является трудом, то есть целесообразной, осознанной и волевой человеческой деятельностью. Само слово «профессия» означает род трудовой деятельности (занятий) человека, владеющего комплексом специальных теоретических знаний и практических навыков, приобретенных в результате подготовки, опыта работы. Поэтому поступление на государственную службу — способ реализации гражданином своих профессиональных способностей.

Последовательная и полная замена норм трудового права

на нормы административного права

Реализация этой идеи нашла отражение в руководящем документе от 15.08.2001 N Пр-1496 «Концепции реформирования государственной службы Российской Федерации», где говорится, что законодательство РФ, в том числе трудовое, будет использоваться на основе субсидиарности по отношению к законодательству о государственной службе. Закон N 79-ФЗ не содержит термина «субсидиарное применение», но по сути закрепляет этот принцип, предусмотрев в ст. 73 правило, в соответствии с которым федеральные законы, иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной данным Законом. Правда, речь идет о субсидиарном применении не по отношению к административному законодательству как отрасли, а к самому закону.

Словарь трудового права. Субсидиарность (от лат. subsidiarus — резервный, вспомогательный). Принято считать, что субсидиарное применение норм разной отраслевой принадлежности является средством восполнения пробелов в действующем законодательстве на основе правовых норм смежных правовых отраслей и при отсутствии на это прямых запретов в законе.

Императивная норма права (лат. jus cogens; англ. imperative legal norm) — норма права, выраженная в определенной, категоричной форме, содержащая абсолютно определенное правило, которое не может быть изменено в процессе реализации нормы. Преимущественно императивный характер имеют нормы процессуального законодательства, определяющие общие правила уголовного и гражданского процесса.

Отраслевая же принадлежность этого Закона (как и законодательства о государственной службе вообще) также является предметом дискуссии. Одни юристы относят его исключительно к административному законодательству. Другие вполне правомерно считают, что законы о государственной службе носят комплексный характер и содержат нормы различных отраслей права, в том числе и трудового. Тем не менее, поскольку в Концепции и в названном Законе речь идет о субсидиарном применении норм трудового законодательства, следует полагать, что разработчики этих актов исходили из того, что названные акты о государственной службе норм трудового права не содержат.

Анализ данного законодательного акта показал, что более чем наполовину он состоит из норм, переписанных из ТК РФ. Практически дословно переписаны положения Кодекса, регулирующие содержание служебного контракта, срок его действия и порядок заключения, правила установления испытания при приеме на службу, перевод на другую должность и изменение существенных условий контракта, отстранение от должности, основания прекращения контракта, служебное время и время отдыха, рассмотрение служебных споров. Цитируя ТК РФ, разработчики Закона не исключили из него даже те положения, которые явно не могут касаться государственных служащих. Например, положения об указании в контракте вредных условий службы.

Что касается субсидиарного применения, то оно охватывает не только отдельные нормы ТК РФ, но целые его институты. В частности, Законом N 79-ФЗ вообще не урегулированы такие институты, как материальная ответственность, охрана труда, гарантии для работников с семейными обязанностями и беременных женщин, работников, совмещающих работу с обучением, лиц, работающих в районах Крайнего Севера. Ничего в нем не сказано и о порядке ведения трудовых книжек (хотя о них упоминается), о порядке предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, причем положения, касающиеся видов отпусков и их продолжительности, заимствованы из ТК РФ.

Некоторые положения Закона сформулированы так, что трудно понять, должны ли они применяться сами по себе (буквально) или с учетом соответствующих положений ТК РФ. Например, согласно ст. 38 Закона N 79-ФЗ при принятии решения о возможности расторжения служебного контракта государственным гражданским служащим представитель нанимателя в письменной форме информирует об этом выборный профсоюзный орган данного государственного органа. Предусмотрев это правило, Закон ничего не говорит о том, как должен поступить профсоюзный орган, получивший такую информацию, и обязан ли представитель нанимателя учитывать мнение профсоюза о расторжении служебного контракта с гражданским служащим. Подобных положений довольно много. Кроме того, некоторые формулировки противоречивы (например, правила, касающиеся установления срока испытания при поступлении на гражданскую службу, порядка проведения служебной проверки).

Идея наиболее полно урегулировать служебные отношения на гражданской службе в специальном законе на деле обернулась наличием в нем значительно большего (чем ранее) числа пробелов, которые трудно устранить даже путем применения общих норм трудового законодательства. Так, в Законе N 79-ФЗ отсутствуют правила о порядке издания акта о назначении на должность, о порядке приостановления и продления служебного контракта и др. Не получила в нем должного отражения и та специфика (особенности), которая характерна именно для государственной службы, не предусмотрено такое (характерное для законодательства многих зарубежных стран) основание для прекращения гражданской службы, как отставка и пр.

Реформирование системы отношений

Создать целостную систему правового регулирования служебных отношений на государственной гражданской службе, о которой было заявлено в Концепции реформирования государственной службы, не получилось. Регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе осуществляется сегодня наполовину нормами Закона N 79-ФЗ, дублирующими ТК РФ, а наполовину — путем применения норм ТК РФ субсидиарно. Однако такое применение субсидиарности противоречит самой сущности принципа субсидиарности. В правовой науке признано, что субсидиарность может иметь место в случаях, когда законодатель отказывается от дублирования идентичных правовых норм в различных отраслях права. В Законе N 79-ФЗ этот принцип применен с точностью до наоборот.

Но попытки предусмотреть что-то отличное от трудового законодательства все-таки были предприняты. Новеллой являются, в частности, положения о приостановлении служебного контракта. В предусмотренных Законом случаях служебный контракт с гражданским служащим приостанавливается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, с освобождением его от занимаемой должности, оставлением в соответствующем реестре и включением в кадровый резерв. Всего таких случаев четыре, в том числе:

— призыв гражданского служащего на военную службу;

— восстановление на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность, по решению суда;

— избрание или назначение гражданского служащего на выборную должность;

— наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению отношений, связанных с гражданской службой (ст. 39 Закона N 79-ФЗ).

Сама идея заслуживает внимания, однако реализовать ее на должном уровне в данном Законе не удалось.

По логике вещей служебный контракт, приостановленный по тем или иным обстоятельствам, должен быть продолжен в случаях и с момента, когда эти обстоятельства устранены. В Законе же предусмотрено, что если в течение 3 — 6 месяцев (в зависимости от причины) после прекращения указанных обстоятельств гражданский служащий не назначен на должность, то служебный контракт подлежит прекращению, а гражданский служащий увольняется со службы и исключается из реестра. При этом никакой обязанности представителя нанимателя предложить служащему соответствующую должность Законом N 79-ФЗ не предусмотрено. Кроме того, ничего не сказано и о том, как должен вести себя гражданский служащий в период ожидания должности. Если исходить из того, что он продолжает состоять на гражданской службе, значит, он должен соблюдать все ограничения, предусмотренные для гражданских служащих, в том числе и запрет выполнять иную работу. Остается неясным, на что должен существовать гражданский служащий, если никаких выплат для них в этот период Законом не предусмотрено.

Следует отметить, что вопреки принципам стабильности служебных отношений и повышения социальных гарантий государственных служащих, провозглашенным в Концепции реформирования государственной службы, Закон N 79-ФЗ реально не обеспечивает ни стабильности, ни соответствующих гарантий. Исходя из идеи максимального отказа от диспозитивного метода регулирования отношений на государственной службе в пользу императивного, решение многих вопросов отдано на усмотрение руководителя государственного органа. Практически единолично руководителем государственного органа решаются вопросы о предложении служащему другой должности при ликвидации государственного органа и об увольнении его с гражданской службы. В отличие от действовавшего ранее Закона, ныне действующий Закон не предусматривает обязанности представителя нанимателя заранее предупреждать служащих о ликвидации государственного органа. Снижены и другие гарантии для гражданских служащих. Вряд ли такой подход позволит сформировать у них чувство долга, верности и ответственности.

Реализуя другую идею — служение не государственному органу, а государству как таковому, Федеральный закон от 27.05.2003 N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» в ст. 10 прямо предусматривает, что нанимателем федерального государственного служащего является Российская Федерация, а служащего субъекта Российской Федерации — соответствующий субъект Российской Федерации. Закон N 79-ФЗ самого нанимателя не называет, но дает определение его представителя, которым согласно ст. 1 является руководитель государственного органа, лицо, осуществляющее полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации.

Заключительные положения

Отделив государственного служащего от государственного органа, законодатель столкнулся с проблемой определения сторон служебного контракта. Назвать стороной контракта государство как таковое он не решился. Признать субъектом служебного отношения государственный орган нельзя, ибо это противоречит самой идее, положенной в основу Концепции реформирования государственной службы. Поэтому стороной контракта был назван руководитель государственного органа. Таким образом, стороной служебного контракта является не государство как наниматель, не государственный орган, который выполняет функции государства и в который поступает гражданин, а конкретное должностное лицо. В связи с этим получилось, что гражданский служащий фактически служит не государству и не государственному органу, а должностному лицу, ибо в соответствии с контрактом гражданский служащий несет соответствующие обязательства именно перед ним как стороной контракта. В свою очередь именно руководитель обязуется предоставить гражданину возможность прохождения гражданской службы, в полном объеме выплачивать денежное содержание, предоставлять ему государственные социальные гарантии и др.

Определение в качестве стороны контракта конкретного руководителя государственного органа ставит и некоторые другие проблемы. В частности, возникает вопрос о правовой силе служебного контракта в случае, если его сторона (руководитель государственного органа) уволена с должности. Может ли считаться контракт действующим, имеет ли место при назначении другого руководителя «автоматическое» правопреемство или для этого необходим соответствующий административный акт? Закон о государственной гражданской службе ответа на эти вопросы не дает. Не предложено конструктивного решения и учеными-административистами.

В.Седов

К. ф. н.,

>Служебные правовые отношения

Понятие и признаки служебных правовых отношений

Определение 1

Служебными называются правовые отношения, которые складываются в процессе выполнения государственными и муниципальными служащими своих полномочий.

Полномочия государственных и муниципальных служащих закрепляются на законодательном уровне, а также при помощи определенных стандартов, локальных нормативных актов.

Служебные правовые отношения носят публичный характер, так как одной из их сторон всегда является государство, а содержание связано с условиями и методами защиты государственных интересов. Служебные правовые отношения возникают в связи с выполнением функций государственной и муниципальной службы и связаны с реализацией кадровой политики.

Признаки служебных правовых отношений:

• регулируются нормами служебного права;
• формируются и действуют в системе государственной и муниципальной службы;
• имеют комплексный характер и, соответственно, регулируются правовыми нормами, относящимися к различным отраслям;
• всегда связаны с организацией государственной или муниципальной службы.

Ничего непонятно?

Попробуй обратиться за помощью к преподавателям

Служебные правовые отношения регулируются различными отраслевыми нормами права. Но, при возникновении конкуренции норм, приоритет отдается административно-правовым отношениям и нормам административно-процессуального характера.

Замечание 1

Одна из сторон служебных правоотношений всегда наделена большим объемом властных полномочий, чем другая, поэтому им всегда присущ субординационный характер.

Содержание правового статуса субъекта служебных правоотношений зависит от занимаемой им должности. Поэтому объем правосубъектности у государственных служащих различен.

Виды служебных правовых отношений

Могут быть использованы три главных основания для классификации служебных правовых отношений:

• в зависимости от органов власти, в которых складываются служебные правоотношения;
• в зависимости от объекта регулирования – нормы материального и процессуального характера;
• по критерию функциональной направленности.

По первому основанию служебные правовые отношения подразделяются на отношения, возникающие:

• между звеньями органов исполнительной власти;
• между органами государственной власти и местного самоуправления;
• внутриорганизационные служебные правоотношения в органах представительной, судебной власти и прокуратуры.

Замечание 2

Основным признаком вышеперечисленных правовых отношений является их существование в рамках государственной или муниципальной службы.

Материальные служебно-правовые отношения связаны с реализацией принципов служебного права, правовым статусом государственных и муниципальных служащих, условиями осуществления государственной службы, контролем и надзором за деятельностью госслужащих.

Реальное исполнение положения материальных норм служебного права составляет содержание процессуальных служебных правоотношений. Они, например, могут складываться при перемещении служащего на другую должность, при проведении аттестации и тому подобное.

В зависимости от того, какие функции государственной и муниципальной службы регулируют служебные правоотношения могут быть выделены следующие виды:

• связанные с кадровой политикой;
• по формированию служебных правоотношений;
• связанные с реализацией госслужащим своих полномочий и правового статуса;
• по прекращению государственной службы;
• связанные с управлением и реформированием госслужбы.

В зависимости от органа, в рамках которого складываются служебные правоотношения, могут быть выделены их отраслевые виды. Например, служебные правовые отношения в органах налоговой службы.

Правовая природа служебных отношений: вопросы теории и практики

Ряд дополнительных вопросов вызывает у научных и практических работников и статья 39 Закона. Например, согласно части 1 статьи 39 Закона, «служебный контракт приостанавливается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, с освобождением гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы, оставлением его в соответствующем реестре гражданских служащих и «включением в кадровый резерв». Означает ли сказанное выше, что «гражданский служащий может НАХОДИТЬСЯ (выделено мной — Е. Е.) на гражданской службе, но не осуществлять профессиональную служебную деятельность», как полагает Л. А. Чиканова? Во-первых, согласно статьям 3 и 13 Закона, государственный гражданский служащий должен не «находиться» на службе, а «осуществлять деятельность». Во-вторых, «приостановление» служебного контракта означает временное неисполнение его сторонами взаимных прав и обязанностей. В то же время законодателем приостановление служебного контракта связывается с освобождением гражданского служащего от занимаемой должности гражданской службы. В этой связи, полагаю, было бы более обоснованно служебный контракт не «приостанавливать», а «прекращать». В-третьих, в данном случае государственные гражданские служащие, не выполняющие своих функций, остаются в реестре гражданских служащих с включением в государственный резерв. Часть 2 статьи 43 Закона характеризует реестр гражданских служащих лишь как «сведения из личного дела гражданского служащего», а не как перечень лиц, находящихся на государственной службе. В связи с изложенными теоретическими, правовыми и практическими аргументами, во-первых, предлагаю изложить часть 1 статьи 39 Закона в следующей редакции: «Служебный контракт прекращается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, с освобождением гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы, оставлением его в соответствующем реестре гражданских служащих и включением в кадровый резерв». Во-вторых, считаю необходимым уточнить в Законе правовой статус государственного гражданского служащего, находящегося в реестре государственных служащих. На мой взгляд, объем прав и обязанностей государственных гражданских служащих, осуществляющих профессиональную деятельность, и государственных гражданских служащих, оставленных в реестре государственных служащих, а также даже термины не могут совпадать. «Действующий» государственный служащий — гражданин России, осуществляющий профессиональную деятельность. Государственный служащий, находящийся в соответствующем реестре гражданских служащих, не осуществляет профессиональную деятельность. Предлагаю внести в Закон соответствующие изменения и дополнения. Например, можно рассуждать по аналогии: судья — это гражданин России, наделенный соответствующими полномочиями по отправлению правосудия. Судья в отставке — это гражданин России, ранее отправлявший правосудие и имеющий не совпадающий с действующим судьей правовой статус. «Прекращение служебного контракта не всегда влечет за собой прекращение гражданской службы. Например, служебный контракт может быть прекращен в связи с сокращением штата государственного органа, а служебные отношения с гражданским служащим сохранены» <*>, — полагает Л. А. Чиканова. Действительно, с одной стороны, согласно части 1 статьи 31 Закона, «при сокращении должностей гражданской службы государственно-служебные отношения с гражданским служащим, замещающим сокращаемую должность гражданской службы, продолжаются в случае: ——————————— <*> Там же. С. 19.

1) предоставления гражданскому служащему с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности возможности замещения иной должности гражданской службы в том же государственном органе либо в другом государственном органе; 2) направления гражданского служащего на профессиональную переподготовку или повышение квалификации». С другой стороны, на мой взгляд, во-первых, «замещение иной должности гражданской службы в том же органе» более корректно было бы определить в Законе как перевод на другую работу в том же органе, а «в другом государственном органе» — как перевод в другую организацию. Во-вторых, лицо, находящееся с отрывом от работы на профессиональной переподготовке или повышении квалификации, получает специальный правовой статус слушателя. Предлагаю внести соответствующие изменения и дополнения в Закон. Обсуждаемые спорные вопросы имеют не только существенное теоретическое, но и важнейшее практическое значение. С одной стороны, отнесение служебных отношений к сложным правоотношениям, имеющим как публично-правовой, так и частноправовой характер, на практике привело к принятию достаточно спорного в целом ряде правовых положений За кона и неурегулированности многих дискуссионных вопросов. Л. А. Чиканова справедливо отмечает: «Идея наиболее полно урегулировать служебные отношения на гражданской службе в специальном Законе на деле обернулась наличием в нем значительно большего, чем ранее, числа пробелов… В нем не получила должного отражения та специфика, которая характерна именно для государственной службы» <*>. ——————————— <*> Там же. С. 16.

Вместе с тем отнесение служебных отношений на гражданской службе к специфическим трудовым отношениям позволяет снять не только многочисленные современные теоретические, но и практические проблемы. В частности, применять общие положения более разработанного трудового права в случае «мнимого» пробела в специальном Законе. При наличии «мнимого» пробела в специальном законе судья не может отказывать гражданскому служащему в приеме заявления, должен вынести решение на основании общих положений ТК РФ, иных нормативных правовых актов, регулирующих трудовые отношения.